ג. מסירת מקור הצוואה לידי המצווה
תקנה 23 לתקנות הנוטריונים, תשל"ז - 1977 קובעת:
"(א) נעשתה צוואה בפני נוטריון לפי סעיף 22 לחוק הירושה, תשכ"ה-1965, ימסור הנוטריון את מקור הצוואה לידי המצווה; סירב המצווה לקבלה, תופקד הצוואה על חשבונו של המצווה אצל רשם לעניני ירושה שבאזור פעולתו נעשתה."
תקנה זו מחייבת את הנוטריון למסור את מקור הצוואה שנעשתה בפניו לידי המצווה ואם סירב זה לקבלה, מחויב הנוטריון להפקידה בבית המשפט שבתחום שיפוטו היא נעשתה. אמנם, העובדה שהצוואה לא נמסרה למצווה, אין בה כשלעצמה כדי לפגום בתקפותה, ואולם מעמידה היא את המצווה במצב שאינו יכול לבטל את צוואתו בדרך הקנויה לו בסעיף 36(א) לחוק (על ידי השמדתה). אף
--- סוף עמוד 36 ---
בנקודה זו, ככל שחולף זמן רב יותר מיום עריכת הצוואה ועד פטירת המצווה, חשיבותה מתחזקת (ראו 'פרשת אהרון').
עו"ד הרפז לא מסרה את מקור הצוואה (או העתקה) לידי המנוחה, כהוראת תקנה 23 לתקנות הנוטריונים, וגם אם פגם זה מהווה, בלשון בית המשפט קמא, "פגם טכני", ואף אם מדובר בהוראה שנקבעה בתקנות ולא בחוק, הרי אף הוא מצטרף לרשימה המצטברת של הפגמים. העובדה שהמצווה לא פנתה לעו"ד הרפז במשך כל השנים, אומרת דרשני, ובוודאי שמלמדת על הלך רוחה של המצווה, שעדיין אין מדובר בצוואה, שהרי עו"ד הרפז עצמה העידה כי המצווה הייתה "קצת קשה", וככזו, יש להניח כי הייתה דורשת העתק מן הצוואה (עמ' 7 לפרוטוקול), כפי ששמרה על הצוואה הקודמת.
ד. אישור מאוחר
סעיף 22(ב) לחוק הירושה, מורה כי דברי המצווה כפי שנרשמו על-ידי הרשות ייקראו בפני המצווה, הוא יצהיר שזו צוואתו, והרשות תאשר על פני הצוואה שהיא נקראה ושהמצווה הצהיר כאמור. במקרה דנן, הצוואה נכתבה ביום 22.11.97, אך עו"ד הרפז אישרה את הצוואה רק ביום 11.11.02 כחמש שנים לאחר עריכתה וכשנה לאחר פטירת המנוחה (1.9.01).
אף בית המשפט קמא קובע כי מדובר בפגם בצוואה (סעיף 33 לפסק הדין). בסעיף 20 לחוק נוקט המחוקק בלשון "באותו מעמד", ואף בסעיף 22(ב) לחוק נאמר "...יאשר על פני הצוואה כי היא נקראה...". אין להבין מילים אלה, אלא באופן שהאישור אמור להיות בזמן עריכת הצוואה.
גם אם לא נעמוד על קוצו של יוד, או נקפיד יתר על המידה בפרטים טכניים, בבחינת פורמליסטיקה לשמה, הרי שאישור בזמן סביר לאחר מכן, אם מתוך שכחה, או שגרה או אפילו נוהל לא תקין - היינו מוצאים מרפא לאישור מאוחר אם נעשה תוך זמן סביר, בין על-ידי נוטריון, ובין על-ידי רשות אחרת, אולם במקרה דנן - לא היא!