אילו כעבור חמש שנים, עו"ד הרפז היתה מנועה מלאשר הצוואה, למשל מחמת היותה בארץ אחרת, או לכשהתבקשה לאשרה כבר היא איננה נוטריון, גם אז היינו עדיין מתעלמים מפגם זה ומקיימים הצוואה?
ועוד, סעיף 22(ז) לחוק קובע, כי דין נוטריון, לעניין עריכת צוואה בפני רשות, כדין שופט. עיננו הרואות כי מעמדו של הנוטריון משול למעמד של שופט. האם יעלה על הדעת ששופט יאשר צוואה חמש שנים לאחר עשייתה, וזאת עוד לאחר מותו של
--- סוף עמוד 37 ---
המצווה? ובהקבלה נניח שאותו שופט יצא לגמלאות, או חו"ח נפטר, האם עדיין בפנינו צוואה בפני רשות?
סעיף 14 לחוק השליחות, תשכ"ה - 1965 קובע כי שליחות מסתיימת עם מות השולח. אמנם חוק השליחות לא חל בסוגיה שלפנינו, שכן לא מדובר בשליחות במובנה הצר, אך ניתן להקיש מדיני השליחות, כי לא יתכן לבצע אישור של הצוואה לאחר מותו של המצווה, במיוחד לאור העובדה שהמחוקק סמך ידו על הרשות וראה בה כמפקחת על תהליך עשיית הצוואה, ועל כן לא דרש דרישות צורניות נוספות הקיימות בצוואות אחרות, כגון חתימת המצווה.
לסיכום, גם מלשון סעיף 22 לחוק משתמע כי הרשות אמורה לאשר על "פני הצוואה" שהיא נקראה בפני המצווה. משלא נעשה הדבר, הרי לפנינו פגם היורד לשורשו של עניין, ולא ניתן לריפוי.
אולם, גם אם אין בפגם זה, כשלעצמו, כדי להביא לבטלות הצוואה, הרי הוא מהווה נדבך נוסף במסכת הפגמים.
ה. תקנה 7 לתקנות הירושה
תקנות הירושה נכנסו לתוקפן ביום 1.9.1998, כאמור הצוואה נכתבה ביום 22.11.1997, ואילו אישורה נעשה בפועל על-ידי עו"ד הרפז ביום 11.11.2002. גם אם אין צורך להחליט אילו תקנות חלות במקרה שבפנינו, ניתן ללמוד מן התקנות על התייחסות המחוקק למעמדה של צוואה בפני רשות. כפי שפורט לעיל, תקנה 7 קובעת פרוצדורה מסודרת לעשיית צוואה בפני רשות. בין השאר, קובעת התקנה כי לבד מרישום דברי הצוואה המהווים את נוסח הצוואה, הרשות חייבת לעשות פרוטוקול דיון אשר יפרט את דרך עשיית הצוואה וכן דבר נוסף - הצהרת המצווה, כי הצוואה נעשתה ברצון חופשי.
מן הבחינה הפורמאלית - דרישה זו אינה מופיעה בסעיף 22 לחוק, המפרט את המרכיבים הצורניים של צוואה בפני רשות ועל כן אין לומר, כי חסרונה של הצהרה זו של המצווה מהווה פגם פורמאלי בצוואה. על כן אין כל צורך בשימוש בסעיף 25(א) לחוק הירושה לקיומה של צוואה שכזו, שכן סעיף זה מפנה להליכים המפורטים בסעיף 22 ולא לתקנות הירושה. לכל היותר ניתן לומר שחסרונה של הצהרה כזו יכול להיות, בהצטרפו ליתר נסיבות המקרה, שיקול לפסילתה של הצוואה (שוחט, שם 134).