--- סוף עמוד 41 ---
בע"א 1900/96 איזבל טלמצ'יו נ' האפוטרופוס הכללי, פ"ד נג(2), 817 ,עמ' 827-828):
"אל לו לפרשן לערוך למצווה צוואה שהוא רצה לערוך אך שלא ערך אותה, הלכה למעשה."
הצוואה כטקסט מתאפיינת בשתי תכונות: התכונה האחת הינה, כי הצוואה היא פרי רצונו של המצווה. התכונה השנייה הינה, כי נדרשת צורה לגיבושה. בעוד שחוזה יכול להיעשות בכל צורה, בצוואה נדרשות צורות מיוחדות. חוק הירושה קובע תנאים מוקדמים לתחולתה של כל סוג צוואה. כאשר בחוזה ניתן לחזור אל הצדדים ולשאול לאומד דעתם, בצוואה לא ניתן לחזור אל המצווה ולשאול לאומד דעתו (ברק, שם 48), ולכן יש דרישות פורמאליות (ראו בפרשת קניג הנ"ל).
הצוואה היא יצור "אמבולטורי", היא משתכללת פעמיים: ראשית, בעת עריכתה על-ידי המצווה, ובשנית עם מות המצווה. ה"שכלול" הראשון קובע את "תנאי הכניסה" לדין הצוואה, הוא המניח את התשתית להשתכללות המסמך כצוואה. עם זאת, המסמך אינו משתכלל (במובן השני) אלא רק עם מות המצווה (ברק, שם 57).
לפיכך, אם חלף זמן רב מבלי שהצוואה השתכללה במובנה הראשון, פועל הדבר לרעת המבקש את קיומה, משום אופיה האמבולטורי. כפי שקרה במקרה שלפנינו, שהשכלול במובנו הראשון התרחש רק חמש שנים לאחר רישום הצוואה, ושנה לאחר מות המצווה.
זאת ועוד, למנוחה הייתה צוואה בעדים מיום 1.1.1984, ניתן להניח כי בראשה של המנוחה היה קיים מעין דפוס לעניין עריכת צוואות, ועל כן סברה היא כי המדובר הוא בטיוטא ובהמשך, לאחר שיתגבש רצונה, תיחתם הצוואה בפני עדים. יתרה מזאת, יתכן שלא הרגישה בנוח מול המשיב מס' 1, ועל כן רק כדי לרצותו הסכימה המנוחה שיקשר בינה לבין עו"ד הרפז. גם אם אלה השערות, עדיין אין מחלוקת שהמנוחה הכירה את עו"ד הרפז, ואילו באמת הייתה המנוחה מעוניינת בצוואה חדשה הייתה יוצרת עימה קשר ישיר, ואף מבקשת את המשכו של התהליך.
מהימנות עדות עו"ד הרפז
22. סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א-1971 (להלן: "הפקודה") קובע כי במשפט אזרחי, הכרעה על פי עדות יחידה אשר אין לה סיוע טעונה הנמקה:
--- סוף עמוד 42 ---
"פסק בית משפט במשפט אזרחי באחד המקרים שלהלן על פי עדות יחידה שאין לה סיוע, והעדות אינה הודיית בעל דין, יפרט בהחלטתו מה הניע אותו להסתפק בעדות זו; ואלה המקרים:
(1) העדות היא של קטין למטה מגיל 14;
(2) העדות היא של בעל דין או של בן-זוגו, ילדו, הורו, אחיו או אחותו של בעל דין;