גם כאשר סיפרה על שיחתה עם המנוחה, תיארה הנוטריונית הן את השיחה והן את נחרצותה של המנוחה, "היא לא אמרה לי אני רוצה לחשוב, אני רוצה להרהר" (עמ' 8, שורה 1 לפרוטוקול הנ"ל).
22. יש לזכור כי אנו עוסקים בצוואה בפני רשות, שכן הנוטריונית היא רשות, ודינה כדין שופט, כאמור בסעיף 22(ז) לחוק הירושה, תשכ"ה- 1965 (להלן - "חוק הירושה").
בפסיקת בית המשפט העליון נקבע כי "סימני ההיכר של צואה זו שסעיף 22 מדבר בה הם, כי דברי המצווה בעל פה ייאמרו בפני רשות. ללא מרכיב יסודי זה אין זו צוואה" (ע"א 796/87 מוסד אריאל נ' דוידי , פ"ד מה(2) 473, בעמ' 477, מול האות ז , מפי השופטת ש' נתניהו; להלן - " פרשת מוסד אריאל").
סעיף 25 לחוק הירושה, כפי שתוקן בתיקון האחרון (תיקון מס' 11 משנת תשס"ד - 2004), מחלק במסגרת סעיף 25, בין מרכיבי היסוד של הצוואה - אשר עם התקיימותם, וביחד עם העדר ספק לבית המשפט כי הצוואה משקפת את רצונו החופשי והאמיתי של המצווה - לבין יתר הפרטים או ההליכים, אשר לגביהם אם נפל בהם פגם, רשאי בית המשפט, בהחלטה מנומקת, לקיים את הצוואה. על פי החוק החדש האמור, מרכיבי היסוד של צוואה בפני רשות הם אלה: "הצוואה נאמרה בפני רשות או הוגשה לרשות, על ידי המצווה עצמו" (סעיף 25(ב)(3) לחוק הירושה, על פי התיקון האמור).
ניתן לומר כי בסעיף זה, הלך המחוקק בעקבות ההלכה הפסוקה הנ"ל.
--- סוף עמוד 59 ---
23. מהו ההסבר לשוני שבין הדרישות הפורמאליות בצוואה בפני רשות, לזו שבפני עדים? משיב על כך בית המשפט העליון (פרשת מוסד אריאל , שם, בעמ' 478, מול האות ד):
" רואים אנו, כי הדרישות הפורמאליות שבסעיף 22(ב), המתלוות לצוואה בעל-פה בפני רשות, פחותות מאלה הדרושות לצוואה בעל-פה בפני עדים. הטעם לכך הוא, כי בעצם המעמד בפני הרשות יש מידה רבה יותר של טקסיות ורשמיות המדגישות את רצינות ההחלטה ואת גמירות הדעת הדרושים לצוואה (ראה ע"א 851/179, 160/80 בנדל נ' בנדל,פ"ד לה(3) 101, בעמ' 107) מאשר בצוואה בפני עדים, כשם שברישום על-ידי הרשות יש ערובה לכך שהוא נאמן לדברי המצווה שנאמרו בעל-פה ולכך שאישור הרשות, שהצוואה נקראה ושהמצווה הצהיר כי זו צוואתו, הוא אמין".
(וראה לעניין זה גם את דבריו של ש' שוחט, פגמים וצוואות (מהדורה שנייה, תל-אביב, תשס"א) בעמ' 137 ואילך).
24. מבין השיטין של חוות דעתו של חברי השופט שפירא, עולה כי רצינות הצוואה נפגמה מכך שמדובר היה בפגישה שנערכה בבית המצווה, המנוחה, בשבת בצהריים. אומנם העדה ציינה כי היא הכירה את המנוחה קודם לכן, אך מעדותה עולה כי מדובר במתן שירות נוטריוני, שהיה בבית המנוחה בירושלים ולא במשרדי הנוטריונית בתל-אביב, כאשר ההסבר לכך היה שהמנוחה בגלל אסטמה אמרה לה שקשה לה לבוא לתל-אביב (עמ' 7, שורות 14-12 לפרוטוקול מיום 13.2.03). אין כל סיבה לפקפק בהסבר זה.