--- סוף עמוד 61 ---
בספרו, מעשה הבא בעבירה - תוצאותיה של אי חוקיות במשפט העברי (ירושלים, תשמ"א), במיוחד בעמ' 131-117, מציג פרופ' א' שוחטמן את הסוגיה שלפנינו, על רקע הנושא הרחב של מעשה בלתי חוקי, כשם הספר. במסגרת הפרק שכותרתו "אי חוקיות שאינה בגוף המעשה"(עמ' 154-104), מייחד הוא דיון נפרד למקח וממכר בשבת, ובסיום הדברים הללו מובא תמצית עמדתו ביחס לשאלה שהיא ממש בפנינו, דהיינו: "דינן של פעולות משפטיות אחרות שנעשו בשבת". ואלו דבריו (שם, בעמ' 131-130):
"מן הטעמים שנתפרשו, כל פעולה משפטית הנעשית בשבת באיסור הינה בת-תוקף מלא, ואותה הלכה שבתוספתא, המשמשת יסוד לתוקפו של המעשה הקנייני בשבת, משמשת גם יסוד לתוקפם של מעשים אחרים המנויים בה: הליך שיפוטי, קידושין, גירושין, מיאון, חליצה ויבום. איסורם של כל אלה הוא מדרבנן, וטעם זה בלבד די בו כדי ליתן הסבר לתוקפם של מעשים אלו, שהרי ביחס לאיסורים דרבנן הכלל הוא שהמעשה תקף אלא אם כן הורו חכמים אחרת, ואין העניינים הללו כלולים במסגרת אותם יוצאים מן הכלל. יתר על כן, גם אם אחד מהמעשים הללו נעשה תוך עבירה על איסור דאורייתא, אין בכך כדי לפגום בתוקפו. וכך, לדוגמא, אם נכתב גט בשבת - אין הגירושין נפסלים למרות שנעברה עבירה מדאורייתא, שכן אין האיסור נעוץ בגוף מעשה הגירושין אלא בזמן הכתיבה בלבד, ולפיכך הוא נחשב לאיסור אינצידנטאלי, שאינו פוגם בתוקפו של המעשה עצמו."
26. העולה מדברים אלה הוא כי אין מקום להתערב במסקנתו העובדתית של בית המשפט לענייני משפחה, לפיה הנוטריונית שמעה מהמנוחה את דברי הצוואה, העלתה אותם על הכתב, ולאחר מכן, הקריאה אותם למנוחה. על כן, יש לקבל גם את מסקנתו המשפטית של בית משפט קמא, לפיה - הצוואה תקפה.
תוקף הצוואה שבפנינו - עקרונות כלליים
27. מעבר למישור הטכני עובדתי, בו עסקתי בפרק הקודם, ראיתי לנכון לייחד דברים על הרציונאל והמטרה של דיני הצוואות, והשלכות עקרונות אלה על פרשתנו.
--- סוף עמוד 62 ---
28. עוד בשנת 1975, כעשור לאחר חקיקת חוק הירושה, תשכ"ה-1965, התייחס בית המשפט העליון לסעיף 25 לחוק (בנוסחו הראשון), כאשר הוא שם את הדגש על אמיתות הצוואה וכוונת המצווה, לעומת הדרישות הפורמאליות. וכך אמר השופט - כתוארו אז - ח' כהן (ע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה , פ"ד לב(1), 98, בעמ' 101, בין האותיות ו-ז):
"המחוקק מבחין ברורות ומפורשות בין 'צורת הצוואה' (סימן א' בפרק ג' לחוק) לבין 'תוקף הצוואה' (סימן ב', שם): כל הפגמים... האמורים בסעיף 25, אינם אלא פגמים שבצורה, ומקום שבתם בסימן א' הדן בעניני צורה בלבד ולא בעניני תוקף. סעיף 5 בא ללמדנו שלא הצורה עיקר אלא התוכן, לא הקנקן אלא מה שיש בו; וכמו דיני היושר מימי עולם, כן המחוקק דנא מביט אל כוונת העושה ולא אל צורת המעשה.