--- סוף עמוד 11 ---
721-722). האיזון בין שני שיקולים אלה נעשה כך, שלבית המשפט הוקנתה סמכות להכיר בצוואה 'פגומה', אם שוכנע באמיתותה. כלומר, אם לא נותר אצלו ספק כי הצוואה - כפי שהיא מונחת לפניו - נעשתה על-ידי המצווה בגמירות הדעת הנדרשת".
(ראו גם דנ"א 7818/00, שם; ברק, שם, עמ' 48).
ואכן, עוד מימים ימימה אמר השופט חיים כהן (כתוארו אז) בע"א 869/75 בריל נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לב(1) 98, 101 כהאי לישנא:
"סעיף 25 בא ללמדנו שלא הצורה עיקר אלא התוכן, לא הקנקן אלא מה שיש בו; וכמו דיני היושר מימי עולם, כן המחוקק דנא מביט אל כוונת העושה ולא אל צורת המעשה".
עמדה על כך לאחרונה גם השופטת עדנה ארבל, בדעת הרוב בדנ"א 7818/00, שם, בהתייחסה לדברי ההסבר לסעיף 25 לחוק בהצעת החוק המקורית:
"שתיים הן המסקנות המתבקשות מהדברים שלעיל. הראשונה, 'מפתח הכניסה' אל סעיף 25 הינו רצון המצווה, כפי שמובע בצוואתו. המסקנה השנייה הינה, כי עמדתו הראשונית של המחוקק היתה כי אין קדושה בדרישות הצורה וכי אין באלו כדי להוות מחסום מפני תקלות שהחיים מזמנים. הצעת החוק מבטאת איפוא כוונה שלא להפוך את הדרישות הצורניות לשלשלאות הכופתות את ידי בית המשפט ומגבילות את שיקול דעתו. שתי מסקנות אלה עומדות ביסוד הוראות החוק הרלוונטיות גם כיום ולאורן יש לפרש את הוראות החוק בסוגיות המונחות לפתחנו".
המחוקק המשיך בגישתו הליברלית גם בתיקונים נוספים שנעשו בסעיף 25 בתיקונים מס' 7 (תשמ"ה-1985) ומס' 11 (תשס"ב-2002), מהם ניתן ללמוד על גישתו של המחוקק המבכר את גילוי רצון המצווה על פני קיום הדרישות הצורניות והמרחיב את שיקול הדעת של בית המשפט בבואו להתחקות אחר רצון המצווה. לצורך כך אף היה המחוקק מוכן לוותר על קיומן של דרישות צורניות שאינן מהותיות כדי להגשים את רצון המצווה. אם הושגה התכלית של הדרישות
--- סוף עמוד 12 ---
הצורניות, שאינן מהותיות (או "מרכיבי יסוד", בלשון תיקון מס' 11), בדרך אחרת על-ידי ראיות חיצוניות לשביעות רצונו של בית המשפט, אין הדרישות הצורניות יכולות לעמוד כאבן נגף לגילוי רצונו של המצווה ולהגשמתו.
השופטת ארבל עמדה אף היא על כך בדנ"א 7818/00, שם:
"במרכזה של הוראת סעיף 25(א) לחוק נתונה הבכורה לעיקרון הגשמת רצונו של המצווה. סביר כי היעדרה של הוראה מעין זו היה הופך את הליך קיומה של צוואה למהיר יותר, פשוט יותר וטכני בעיקרו. כל שהיה על בית המשפט הוא לבחון האם נערכה הצוואה בהתאם לדרישות הצורניות ולפסוק בהתאם. אף על פי כן, הסעיף מאפשר ליתן תוקף לצוואה שנפל בה פגם צורני על מנת להגשים את רצון המצווה, וזאת אף אם יידרש בית המשפט לקיים לשם כך הליך שיפוטי בו תבחנה ראיות חיצוניות מהן ניתן ללמוד על אמיתות הצוואה. משמע, יעילותו של ההסדר המשפטי נסוגה מפני רצון המצווה. יחד עם זאת, הגשמת רצון המצווה באמצעות סעיף 25(א) לחוק אין משמעה זניחתן של כל הדרישות הצורניות הקבועות בדין. הסעיף, כפי שנתפרש על ידי בית המשפט בעבור השנים, מבחין בין פגמים הניתנים לריפוי על ידי בית המשפט לבין פגמים אשר בהתקיימם לא יוכל בית המשפט לכאורה ליתן לצוואה תוקף, אף אם משוכנע הוא באמיתותה. נקודת האיזון המתקבלת היא כי באמצעות שימוש בהוראת סעיף 25(א) מוגשם רצון המצווה על מנת שלא לפסול צוואות אותנטיות אך ורק משום שנפל בהן פגם, אולם בהתקיים פגמים מסוימים בעשיית הצוואה אין בית המשפט מוסמך להכיר בתוקפה של הצוואה, מפאת החשש שמא יינתן תוקף למסמך המורה על חלוקת רכושו של המצווה, מבלי שזה גמר בדעתו כי מסמך זה הוא צוואתו... אני סבורה כי אין להשלים עם מצב זה בו מושם לאל רצונו של המצווה במודע ובבירור וכי על בית המשפט לחתור למציאת פיתרון לקושי זה. קשה להשלים עם תוצאה לפיה מקום שאין לבית המשפט ספק כי בצוואה שבפניו מובע רצונו האמיתי של המצווה, לא יינתן תוקף לצוואה... איני רואה כיצד זה יכול בית המשפט שלא לקיים את כוונת