העולה מסקירה קצרה זו הוא, כי גם אם המשפט העברי אינו מכיר באפשרות לקיומה של זכות בעלות על נכס מופשט, ייתכן וניתן יהיה להגן על זכות מעין זו, מכוחן של קונסטרוקציות הלכתיות שונות, ואף לעשות בה עיסקאות. על פי שיטה זו, שהיא ההשקפה הרווחת כיום, התוצאה בפסק דין זה - שעיקרו עובדתי (מי מחזיק את ההסכם הראשון התקף עם האמן) - תהיה זהה הן במשפט הישראלי והן במשפט העברי.
נטל ההוכחה
42. אחת הסוגיות המשפטיות אשר לגביה הצדדים היו חלוקים, היא סוגית נטל ההוכחה. כל צד בטיעוניו ניסה לטעון, כי נטל ההוכחה מוטל על כתפיו של הצד השני, וכי הלז לא הצליח להרים נטל זה. דיונם של הצדדים התמקד בעיקרו בטענה משפטית-דיונית אחת: האם טענת הנתבע כי לטסלר היה הסכם זכות יוצרים עם האמן, שקדם להסכם הנוטריוני של שדה, היא בגדר טענת "הודאה והדחה", אם לאו.
התובע טען (עמ' 38-37 לסיכומי התובע), כי הנתבע, הודה, הלכה למעשה, בכל האלמנטים העובדתיים של עילת התביעה, קרי: זכות היוצרים שיש לתובע מכוח ההסכם שלו עם האמן. לכן, כך טוען התובע, טענת הנתבע כי לא הפר את זכות היוצרים של התובע, שכן לטסלר - ממנו קנה את הפסלים - היתה זכות יוצרים בפסלים מכוח ההסכמים עליהם חתם עם האמן - היא
--- סוף עמוד 25 ---
בגדר "הודאה והדחה". על כן, הנטל להוכיח שההסכמים בין טסלר והאמן תקפים, אמיתיים ואינם מזויפים - עובר אל כתפי הנתבע.
מנגד, הנתבע טען (סעיף 7ה לסיכומי הנתבע), כי אך טבעי הוא הדבר, שצד הטוען כי מסמך מסוים הוא מזויף - עליו נטל ההוכחה לשכנע כי המסמך אכן מזויף. אולם התובע, אשר, לטענת הנתבע, צריך היה להביא ראיה לטענה כי ההסכמים זויפו, לא הציג בפני בית המשפט את התמיכה המתבקשת בטענתו - חוות דעת של גרפולוג; משלא עשה כן - הדבר פועל לרעתו.
43. טענת התובע לא שכנעה אותי כי יש להעביר את נטל ההוכחה - המוטל באופן טבעי על כתפיו של התובע מכוח הכלל הבסיסי "המוציא מחברו עליו הראיה" (תלמוד בבלי, מסכת בבא קמא, דף לה, עמ' א) - אל כתפי הנתבע, הגעתי למסקנה כי המקרה שלפנינו אינו נופל בגדרה של טענת "הודאה והדחה". אנמק.
44. טענת "הודאה והדחה" היא טענה בה "הנתבע מודה בכל העובדות אשר להן טען התובע ואשר הולידו את החוב, אך מדיח את התביעה, כביכול, על ידי הוספת עובדות אחרות אשר בגללן נפקע החוב" (א' הרנון, דיני ראיות (מהדורה חמישית, חלק א, תשל"ט), עמ' 201 (להלן - "הרנון"); ראה גם: י' קדמי, על הראיות - הדין בראי הפסיקה, (מהדורה משולבת ומעודכנת, תשס"ד), עמ' 1530 (להלן - "קדמי"); י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (מהדורה שביעית, בעריכת ש' לוין, 1995), עמ' 320 (להלן - "זוסמן"); ע"א 642/61 טפר נ' מרלה, פ"ד טז, 1000, בעמ' 1004). במצב כזה, נדרש הנתבע להוכיח את העובדות אשר יש בכוחן, לטענתו, לפטור אותו מהתביעה.