ביחס לטענה "הודאה ודחה" חשוב להבחין בין שני מקרים שונים:
מקרה אחד, בו התובע טוען כי הילווה כסף לנתבע, והנתבע מודה אומנם כי קיבל כסף בהלוואה מידי התובע, אולם טוען כי פרע את ההלוואה. טענת "פרעתי" כזאת היא המקרה הקלאסי של טענת "הודאה והדחה", שבה, כאמור, עובר הנטל להוכיח כי ההלוואה אכן נפרעה - אל כתפי הנתבע (הרנון, שם; קדמי, שם).
--- סוף עמוד 26 ---
מקרה שני, בו התובע טוען כי הילווה כסף לנתבע, והנתבע מודה כי קיבל כסף מידי התובע, אולם טוען כי כסף זה ניתן לו במתנה ולא כהלוואה. טענה כזאת איננה טענת "הודאה והדחה", שכן הנתבע הודה אומנם בטענה העובדתית של התובע כי הלה נתן לו כסף, אולם הוא לא הודה בעובדה - שגם היא חלק מעילת התביעה - שהכסף ניתן כהלוואה, אלא טען כי הכסף ניתן לו במתנה. במקרה כזה, לא עבר נטל ההוכחה אל כתפי הנתבע, ולכן על התובע להוכיח כי את הכסף נתן לנתבע כהלוואה ולא כמתנה (הרנון, שם; זוסמן, שם).
45. אני סבור, כי המקרה שלפנינו דומה יותר למקרה השני מאשר למקרה הראשון. אילו טענת ההגנה של הנתבע היתה כי התובע הוא בעל זכות היוצרים בפסלים, והוא (הנתבע) אכן הפר זכות זו על ידי שעתוק והפצת הפסלים, אולם, יש לפטור אותו מהתביעה שכן הוא חוסה תחת צילה של הגנת "השימוש ההוגן", הרי שמדובר היה בטענת "הודאה והדחה". שכן, במקרה כזה הנתבע הודה בעובדות המקימות את עילת התביעה, אך טען לקיומה של הגנה, ונטל ההוכחה להוכיח את קיומה של ההגנה - מוטל עליו. אולם, במקרה שלפנינו הנתבע מעולם לא הודה בעובדות המקימות את עילת התביעה. לטענת הנתבע, שעתוק והפצת הפסלים על ידי טסלר - וממילא רכישת הפסלים מטסלר על ידי הנתבע - נעשתה כדת וכדין, בהתאם לזכות יוצרים שרכש טסלר בפסלים קודם להסכם שנחתם בין התובע לבין האמן. לפיכך, טוען הנתבע, כי הוא מעולם לא הפר את זכות היוצרים של התובע. טענה כזאת איננה טענת "הודאה והדחה".
ממילא, נטל ההוכחה להוכיח כי ההסכמים שנחתמו בין טסלר לבין האמן אינם תקפים ואמיתיים וכי זויפו על ידי מר טסלר המנוח - רובץ לפתחו של התובע.
46. יתר על כן, וזה עיקר, גם אם הייתי מקבל את טענת התובע וקובע כי נטל ההוכחה מוטל על כתפי הנתבע (וכאמור, אינני קובע כך), על פי המסקנה אליה הגעתי, לאחר ניתוח הראיות (כפי שיוסבר בהרחבה להלן), הנתבע אכן הרים נטל זה, והצליח להוכיח מעבר למאזן ההסתברויות הנדרש במשפט
--- סוף עמוד 27 ---