115. בנוגע לשאלה מדוע הוגש העתק ולא מקור טוען הנתבע, כי לנתבע, שלא היה צד להסכמים בעצמו, אין - ולא יכולה להיות - כל ידיעה לגבי מקום הימצאותו של המקור, שכן הוא עצמו ראה את ההסכמים לראשונה רק בשנת 1998-1997, כאשר רכש מטסלר את הפסלים נשוא המחלוקת. גם טסלר עצמו, כך טוען הנתבע, סיפק מספר הסברים אפשריים טובים למיקומו של המקור. יתכן, כך טען טסלר, כי המקור נתפס - עם עוד מספר גדול של מסמכים - בידי שלטונות מס הכנסה, במסגרת חקירה שנערכה ביחס לטסלר. עוד נטען על ידו כי יתכן גם שהמקור אבד בעת העברתו של בית היציקה מקרית מוצקין למפרץ חיפה. כך או כך, לנתבע עצמו אין אפשרות לדעת היכן נמצא המקור.
116. בנוגע לשאלה מדוע לא הוזמנה דבורה כעדה, טוען הנתבע, כי לאחר שהתבררה לו חשיבות עדותה של דבורה נעשתה על ידו ועל ידי בנה, מר רן טסלר, כל מאמץ אפשרי לאתרה וליצור איתה קשר במקום מושבה בארה"ב. לעניין זה הגישו הן רן טסלר והן מר לויזון תצהירים המעידים על מאמציהם הרבים ליצירת קשר עם דבורה. מאמץ זה נדרש עקב העובדה כי לאחר גירושיה של דבורה ממר טסלר המנוח, עזבה דבורה את הארץ לארה"ב, וניתקה את קשריה עם בניה משפחתה בישראל, ובכלל זה עם בנה - רן טסלר. לויזון טוען, כי לאחר מאמצים רבים הצליח ליצור קשר טלפוני עם דבורה, אשר הבהירה לו באופן חד משמעי, כי היא איננה מעוניינת להיות מעורבת במשפט בכל אופן שהוא.
על כן, ממשיך הנתבע וטוען, לאור ההסברים הנ"ל, אין לזקוף לחובתו את אי הצגת המקור לבית המשפט ואת אי הבאתה של דבורה כעדה, ואין להפעיל נגדו את ה"כלל הראיה הטובה ביותר".
117. "כלל הראיה הטובה ביותר" קובע כי "שומה עליו, על בעל דין, להציג לפני בית המשפט את הראיה הטובה ביותר שניתן להביאה להוכחת העובדה
--- סוף עמוד 59 ---
אותה מבקש הוא להוכיח" (ע"א 6205/98 אונגר נ' עופר, פ"ד נה(5) 71, 83 (להלן - "פרשת אונגר"); ראה גם: שלמה שרשבסקי, "כלל הראיה הטובה ביותר", משפטים ד (תשל"ב-1972), עמ' 382). החלת "כלל הראיה הטובה ביותר" ביחס למסמכים הובילה לקביעה כי "אין להוכיח תוכנו של מסמך, אלא על ידי הצגת המקור גופו בפני בית המשפט. ראיה מישנית לעניין זה פסולה, אלא אם כן קבע בית המשפט בהחלטה מיוחדת אחרת" (קדמי, בעמ' 589; ראה גם: ע"פ 105/51 היועץ המשפטי נ' פלד, פ"ד ו, 783).
118. וכך כותב כבוד השופט (כתוארו אז) מישאל חשין (פרשת אונגר, בעמ' 84-83), באשר לטעמו של כלל זה: