121. המגמה הנ"ל, ניכרת גם בשאלת נטל ההוכחה, קרי: בשאלה על מי מוטל הנטל להוכיח כי ניתן להגיש לבית המשפט את הראיה המישנית. בעוד שבעבר נקבע כי על המבקש להגיש ראיה מישנית להוכחת תוכנו של מסמך
--- סוף עמוד 61 ---
להוכיח כי אין בידו להגיש את המקור (ראה: ע"א 27/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' זגה, פ"ד מב(4), 588; קדמי, בעמ' 605), הרי שבפרשת אונגר (בעמ' 86) כתב השופט חשין - עם נטייה להסכים - כי במשפט האמריקאי: "מקום שבעל-דין מבקש מבית-משפט כי לא יקבל כראיה העתקו של מיסמך, נושא הוא בנטל להביא ראיות המוכיחות לכאורה את היעדר האותנטיות של המקור או את הפגיעה בהגינות אם יתקבל ההעתק כראיה" (ראה גם: קדמי, בעמ' 605).
122. יישום הדברים האמורים על המקרה דנן, מוביל לדעתי למסקנה כי אין להחיל את "כלל הראיה הטובה ביותר" ביחס להסכמים האמורים. אני סבור, כי הטעמים שהוצגו על ידי הנתבע (לעיל, פיסקאות 114-112) לאי הצגת העותק המקורי של ההסכמים, כמו גם לאי הבאתה של גב' דבורה טסלר להעיד, יש בהם בהחלט כדי לספק "טעם ראוי" מדוע לא הוצגה הראיה הטובה ביותר בפני בית המשפט, אלא רק הראיה המישנית, קרי: צילומי ההסכמים בין טסלר לבין האמן.
123. אינני סבור כי יש הצדקה לקבוע כי ההסכמים אינם קבילים, וזאת אך בשל העובדה כי הנתבע - שמעולם לא היה צד להסכמים הללו, ושראה אותם לראשונה רק כעשר שנים לאחר שנחתמו - אינו יודע היכן שוכן המקור שלהם. קביעה זו מתחזקת ביותר לאור עדותו של עו"ד יהודה כהן - שלא נסתרה על ידי התובע - אשר ממנה עולה בבירור כי אין להטיל ספק באוטנטיות של ההעתק של ההסכמים הנ"ל. כאמור (לעיל, פיסקה 95), עו"ד כהן העיד כי הוא זוכר את ההסכמים הללו "מזמן אמת", וכי "אין לו ספק" כי הם מתאימים למקור. צירוף עדות זו למסקנה הברורה אליה הגעתי לעיל, כי אין ממש בטענות התובע באשר לזיופם של ההסכמים, אינו מאפשר לי לפסול את ההסכמים מהטעם שלא הוגש העותק המקורי שלהם.
124. כמו כן אינני סבור כי יש הצדקה לקבוע כי ההסכמים אינם קבילים, מהטעם שהגב' דבורה טסלר לא הובאה על ידי הנתבע להעיד במשפט. שוכנעתי, על ידי התצהירים שהגישו רן טסלר ומר לויזון, כי נעשו מצידם כל המאמצים המתקבלים על הדעת כדי לשכנע את דבורה - הנמצאת בנתק מזה שנים
--- סוף עמוד 62 ---
ארוכות עם בני משפחתה, ואיננה מתגוררת בישראל - לבוא ולהעיד במשפט, אך ללא הועיל. על כן, גם בנקודה זו, אין בידי להענות לבקשת התובע המעוניין כי אפסול את קבילותן של הסכמים אלו מהטעם האמור.