"...גם אני רואה את התשובה לשאלה המשפטית בהוראות החוק המחייבות תום לב בביצוע חוזה..." (שם, עמ' 299).
המבחנים אשר הפסיקה גיבשה - בטרם הוחק חוק החוזים (חלק כללי) - לעניין תניה מכללא צריכים להיבדק לפי מידת התאמתם לעקרון תום הלב. אם יש ביניהם התאמה, אין כל סיבה שלא לעשות בהם שימוש, כמבחני עזר בגדרו של תום הלב. על כל פנים, אינה מקובלת עליי ההשקפה, כי עם חקיקתו של חוק החוזים (חלק כללי), האמצעי היחיד להשלמת חסר בחוזה הוא הנוהג (הקבוע בסעיף 26 לחוק) או הוראות משלימות הקבועות בחוק. אלה הם אמצעים מוגבלים בתחולתם. יש מקום להיזקק לעקרון תום הלב, כאמת מידה המשלימה חסר בחוזה.
מן הכלל אל הפרט
.37האם חוזה הפרוגרמה חסר בכל הנוגע ל"סנקציה" אזרחית בגין איחור בביצוע
באזורי הפיתוח (סוג ב)? תשובה לשאלה זו מותנית, כמובן, בפירושו (במובן הצר) של חוזה הפרוגרמה. אם מתקבלת השקפתי, כי פרשנותו של החוזה - תוך שינוי לשונו לשם הגשמת תכליתו (פסקה 25לעיל) - מובילה למסקנה כי סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגרמה עוסק בסנקציה אזרחית בגין איחור בביצוע, כי אז חוזה הפרוגרמה אינו חסר בעניין זה, ואין מקום להשלמתו. נמצא כי העיסוק בהשלמת חסר בעניין זה יכול להיעשות רק על יסוד ההנחה, שאיני שותף לה, כי פרשנות החוזה מובילה למסקנה כי סעיף 6(ח)(3) לחוזה הפרוגר מה עוסק אך במימוש התחייבות רכישה שבאה לאחר תום תקופת הביצוע. על-פי הנחה זו - היא הנחתו של חברי, השופט מצא - האם החוזה חסר, האם ניתן להשלימו, ומה תוצאתה של השלמה זו? .38נראה לי, כי על-פי הנחות היסוד אשר שימשו לערכאה הראשונה ולחברי, השופט מצא, בחוזה הפרוגר מה קיים חסר בכל הנוגע לסנקציה (האזרחית) בגין איחור בביצוע הדירות באזורי הפיתוח. הערכאה הראשונה העירה בעניין זה כי:
"יצויין שאם נעשה כן, ונקבל את פרשנות ב"כ הממשלה, כי אז יחסר סעיף של קנס על איחור בדרישת מימוש התחייבות הרכישה. בין כך ובין כך, יחסר סעיף אחד. ואם כן, מוטב להניח לסעיף קטן זה במקומו ובמשמעו".
אכן, כפי שבצדק צוין על-ידי הערכאה הראשונה, אם יתקבל הפירוש שהערכאה הראשונה דגלה בו יחסר סעיף של סנקציה למקרה של איחור בביצוע בבניית דירות באזורי פיתוח. לעומת זאת, שגגה נפלה מלפני הערכאה הראשונה - ועל טעות זו חזר גם חברי, השופט מצא - בקובעו כי אם תתקבל עמדת המדינה, יחסר סעיף של קנס על איחור בדרישת מימוש התחייבות רכישה לעניין דירות באזורי פיתוח. הסנקציה לעניין איחור בדרישה מצויה בסעיפים 6(ח)(1) ו-(2) לחוזה הפרוגרמה, הקובעים: