3). דוקטרינת הביצוע בקירוב
86. לכל האמור לעיל יש להוסיף כי אין אנו נמצאים בסמוך למועד אישורו של ההסכם. לשיטתם של שני הצדדים המועדים בהם נקבו בהסכם חלפו עברו. ההסכם לא בוצע. מצבם של הצדדים השתנה, שווי החברה עלה וצריך לפרש ולבצע את ההסכם בהתחשב בכך. ובעיקר גם האמון הבסיסי שהיה בעת כריתת ההסכם חלף עבר לו. לכך יש להוסיף כי הצדדים מנהלים הליכים משפטיים מזה למעלה מעשור.
87. בנסיבות הללו לצורך ביצועו של ההסכם ובפרט לאור המארג המורכב שהוצג לעיל תוצאה שבה יש הצמדות ללשון ההסכם ללא בחינת הנסיבות והדין החל בכללותו, עלולה להוביל את שני הצדדים למצב של "אין מוצא". במצב דברים זה נדרש בית המשפט למצוא את הדרך לביצועו של ההסכם שאכן תבטיח ביצועו בפועל וסיום איזון המשאבים בין הצדדים.
88. בפסיקה נקבע כי ניתן בנסיבות מסוימות לצוות על סעד שביושר של ביצוע בעין של חוזה תוך כדי סטייה מתוכנו המדייק:
--- סוף עמוד 20 ---
"הדעה המקובלת היא שהדוקטרינה של ביצוע בעין בקירוב נקלטה על-ידי בית-משפט זה מדיני היושר האנגליים. פסק-הדין המנחה שהחיל לראשונה את הדוקטרינה הוא ע"א 79/49 פרנט נ' יהודאי (להלן – פרשת פרנט [1]), מפי השופט זילברג. בפרשה זו נקבע כי על-פי המשפט האנגלי אפשר להחיל את מוסד ה-cy-pres במסגרת הסעד שביושר של ביצוע בעין.
התוצאה היא כי בית-המשפט יכול בנסיבות מסוימות לצוות על ביצוע בעין של חוזה תוך כדי סטייה מתוכנו המדויק של החיוב המקורי."
ראו: ע"א 2686/99 אייזמן נ' קדמת עדן בע"מ ואח' פ"די נה(5) 365, 373.
89. נקבע מפורשות כי בית המשפט יכול למצוא דרך שתבצע את החוזה בקירוב תוך כדי ביצוע התאמות. בהקשר זה אף צויינה דוגמא מפורשות לגבי מכירת מניות שערכן עלה:
"במקרה של שינוי נסיבות המונע את הגשמת רצונו המקורי של יוצר ההקדש או של נותן המתנה, ימצאו דרך חלופית אשר תאפשר, עד כמה שניתן, להגשים את רצונו. [..]
23. [..] עיקרון זה אומר כי בסמכותם של בתי-המשפט להורות על ביצוע חוזה שלא בהתאם לחיובים המדויקים שנטלו על עצמם הצדדים על-פי החוזה, אלא בקירוב, תוך כדי התאמות (specific performance with an adjustment). [..]
כך, למשל, בפרשת Harvela [11] הנזכרת הורה בית-המשפט על ביצוע בעין של הסכם למכירת מניות לאחר עיכוב של 4 שנים מצד המוכר-המפר תוך כדי חיובו של הקונה-הנפגע בתשלום מחיר הגבוה מן המחיר שעליו הוסכם בחוזה. הסיבה לכך הייתה כי בינתיים חלה עלייה בערכן של המניות הנמכרות."