"...אין פירושו של דבר, שהמשפט המינהלי הישראלי חל על האזור ותושביו, או שחוקיותה של פעולה בשטח המוחזק תיבחן על-פי המשפט בישראל ותו לא. משמעותה של האמירה הנ"ל היא, כי פעולותיהם של הממשל הצבאי ורשויותיו, כזרועות של הרשות המבצעת הישראלית, נבדקות מבחינת חוקיותן ותוקפן גם לפי קריטריונים נוספים. כללי המשפט הישראלי אמנם לא הוחלו על האזור, אך נושא תפקיד ישראלי בשטח נושא עמו אל תפקידו את החובה לנהוג לפי אמות המידה הנוספות, המתחייבות מעובדת היותו רשות ישראלית, יהיה מקום פעילותו אשר יהיה" (פרשת אבו עיטה [6], בעמ' 231).
6. הערתנו השלישית הינה באשר לביקורת השיפוטית על פעולותיו של המפקד הצבאי. זו נערכת בבית-המשפט הגבוה לצדק. היא מבוססת על התפיסה כי הממשל הצבאי ורשויותיו הם "זרועות של הרשות המבצעת בישראל" (פרשת האגודה לזכויות האזרח [19], בעמ' 537, מפי הנשיא שמגר). "...מפקד כוחות צה"ל באזור יהודה והשומרון... מדבר בשם המדינה... הקול... הוא קול המדינה" (השופט זמיר בבג"ץ 2717/96 וופא נ' שר הביטחון (להלן – פרשת וופא [21]), בעמ' 855; ראו גם פרשת חמאדה [20], בעמ' 16; י' דינשטיין "ביקורת שיפוטית על פעולות המימשל הצבאי בשטחים המוחזקים" [252], בעמ' 331). מכוח סמכותו הכללית של בית-המשפט הגבוה לצדק לתת צווים לגופים ולאנשים "...הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין..." (סעיף 15(ד) לחוק-יסוד: השפיטה) נגזרת סמכותו של בית-המשפט לתת צווים
--- סוף עמוד 519 ---
למפקדים הצבאיים ולשאר רשויות הממשל הצבאי באזור בכל הנוגע לפעולותיהם באזור. עמד על כך השופט ברק בפרשת ג'מעית אסכאן [7], בעמ' 810:
"הביקורת השיפוטית של בית-משפט זה משתרעת הן לעניין בדיקת קיומו של מקור פורמאלי לסמכותו של הממשל הצבאי (אם בדין המקומי ואם בחקיקת הביטחון) והן לעניין אופן השימוש בסמכות זו. בדיקה אחרונה זו נעשית הן לאור כללי המשפט הבינלאומי המנהגי והן לאור כללי המשפט המינהלי הישראלי. מבחינה זו ניתן לומר, כי כל חייל ישראלי נושא עמו בתרמילו את כללי המשפט הבינלאומי הפומבי המנהגי, שענינם דיני המלחמה ואת כללי היסוד של המשפט המינהלי הישראלי".
עילות הביקורת השיפוטית והיקפה הן כמקובל במשפט המינהלי. "כוח רב מתרכז בידי ממשל צבאי, ולמען שלטון חוק מן הראוי להפעיל ביקורת שיפוטית על-פי המבחנים הרגילים" (שם, שם).
(2) תפיסה לוחמתית במבחן הזמן
7. התפיסה הלוחמתית סובבת סביב שני צירים מרכזיים: הבטחת האינטרסים הביטחוניים הלגיטימיים של התופס בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית; הבטחת צורכיהם של האנשים המוגנים (protected persons) על-ידי דיני התפיסה הלוחמתית (ראו: בג"ץ 256/72 חברת החשמל למחוז ירושלים בע"מ נ' שר הבטחון [22], בעמ' 138; פרשת אבו עיטה [6], בעמ' 271; פרשת ג'מעית אסכאן [7], בעמ' 794; ראו גם י' דינשטיין "סמכות החקיקה בשטחים המוחזקים" [253], בעמ' 509). אלה שני "קטבים מגנטיים" (בלשון של דינשטיין, שם [253], שם). ביניהם קובעים דיני התפיסה הלוחמתית איזון עדין. נקודת המוצא הינה כי בהפעלת סמכויותיו אין המפקד הצבאי יורשו של השלטון שניגף. אין הוא הריבון באזור המוחזק. סמכויותיו של השלטון שניגף מושעות. למפקד הצבאי מוקנית "סמכות הממשל והמינהל העליונה באיזור..." (פרשת אל טליעה [8], בעמ' 510, השופט שמגר).