"נכונה העובדה שירדן לא היתה מעולם הריבון החוקי באיזור יהודה והשומרון, אבל אין ללמוד מזה שמפקד האיזור לא יכול היה להכריז על
--- סוף עמוד 517 ---
מתן תוקף למשפט שהיה קיים באיזור לפני כניסת צה"ל אליו. אין לערבב בין בעית הריבונות ביהודה והשומרון לפי המשפט הבינלאומי לבין זכותו וחובתו של המפקד הצבאי לקיים את הסדר הציבורי באיזור, כדי להבטיח את שליטתו באיזור ולהנהיג בו משטר של שלטון החוק לטובת התושבים שבו. זכות זו וחובה זו, הנובעות מדיני המלחמה המנהגיים, באו לידי ביטוי בסעיף 43 של כללי האג".
וברוח דומה ציין מ"מ הנשיא שמגר בפרשת אבו עיטה [6], שבה נדונה סמכותו של המפקד הצבאי להנהיג באזור יהודה והשומרון מס בלו מוסף:
"...אין לצורך העניין שלפנינו השלכה לכך, מה היה מעמדו המשפטי של השלטון הקודם, שהוחלף על-ידי הממשל הצבאי הישראלי...
...
המפקד הצבאי, העומד בראש הממשל הצבאי, ממשלו ורשויותיו יונקים סמכויותיהם מן הבחינה העובדתית מן ההשתלטות היעילה על השטח ומן הבחינה המשפטית מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, וביתר פירוט, מדיני המלחמה... ואלו מכתיבים להם, מהו היקף הפעולה שהותר להם" (בעמ' 228, 230).
5. הערתנו השנייה הינה כי בהפעילו את סמכויותיו של הממשל הצבאי פועל המפקד הצבאי על-פי הדין המקומי שעמד בתוקפו ערב התפיסה הלוחמתית. הדבר מצא את ביטויו במנשר בדבר סדרי השלטון והמשפט (אזור הגדה המערבית) (מס' 2), תשכ"ז-1967 ובמנשר בדבר סדרי שלטון ומשפט (רצועת-עזה וצפון סיני) (מס' 2), תשכ"ז-1967. המפקד הצבאי קבע במנשר, כי:
"המשפט שהיה קיים באזור ביום כ"ח באייר תשכ"ז (7 ביוני 1967) יעמוד בתוקפו, עד כמה שאין בו משום סתירה למנשר זה או לכל מנשר או צו, שיינתנו על ידי, ובשינויים הנובעים מכינונו של שלטון צבא הגנה לישראל באזור" (סעיף 2 למנשר ביהודה והשומרון וסעיף 2 למנשר בחבל עזה).
כן נקבע במנשר כי "כל סמכות של שלטון, חקיקה, מינוי ומינהל לגבי האזור או תושביו תהא מעתה נתונה בידי בלבד ותופעל רק על ידי או על יד מי שיתמנה לכך על ידי או יפעל מטעמי" (סעיף 3(א) למנשר ביהודה ובשומרון; סעיף 3(1) למנשר בחבל
--- סוף עמוד 518 ---
עזה). זאת ועוד: המושל הצבאי מוסמך לשנות את הדין המקומי במסגרת הסמכות הנתונה לו בדיני התפיסה הלוחמתית (ראו תקנה 43 לתקנות האג [293]; סעיף 64 לאמנת ג'ניבה הרביעית). במסגרת זו הוחקה באזורים תחיקת ביטחון מקיפה. נוסף על מקורות אלה – המשפט הבינלאומי הפומבי ובמרכזו דיני התפיסה הלוחמתית, הדין המקומי וחקיקת הביטחון של המושל הצבאי – כפוף המפקד הצבאי, בהפעילו את סמכויותיו באזור, לעקרונות היסוד של המשפט המינהלי הישראלי, כגון הגינות, אי-שרירות, סבירות, מידתיות וכללי הצדק הטבעי (ראו: פרשת ג'מעית אסכאן [7], בעמ' 810; בג"ץ 358/88 האגודה לזכויות האזרח בישראל נ' אלוף פיקוד המרכז (להלן – פרשת האגודה לזכויות האזרח [19]); פרשת המוקד להגנת הפרט [16], בעמ' 396; פרשת בית סוריק [13], בעמ' 828; פרשת הס [18], בעמ' 455; ע"א 6860/01 חמאדה נ' המאגר הישראלי לביטוח רכב (להלן – פרשת חמאדה [20]), בעמ' 17). בתחולתם של עקרונות יסוד אלה של המשפט הישראלי על פעולותיו של המפקד הצבאי אין משום החלת המשפט הישראלי באזור. עמד על כך מ"מ הנשיא שמגר, בציינו: