425. אמת, הלכה זו, המורה כי רשות המחוקקת חקיקת משנה בת פועל תחיקתי פטורה מחובת השמיעה, חייבה עצמה בביקורת לא מעטה, ונשמעו קולות המבקשים לסטות ממנה ולקבוע כי יש לאפשר זכות השמעת טענות לנפגעיה בכוח של תקנה
--- סוף עמוד 721 ---
חדשה, ובלבד שדרך השמעת הטענות תותאם לנסיבות ולא תשבש את פעילותה של הרשות (ראו למשל: פרשת הפניקס הישראלי [164], בעמ' 86; בג"ץ 3536/92 סווירי נ' עיריית הרצליה [172], בעמ' 144; זמיר בספרו הנ"ל (כרך ב) [231], בעמ' 803; ברכה בספרו הנ"ל [238], בעמ' 199, 225-223; א' ברק "פיקוח בתי המשפט על חקיקת המשנה" [267], בעמ' 473, 476). לא נכחד כי טעמי המסתייגים טעמים כבדי-משקל הם, אלא שעד-כה, וחרף ההסתייגויות, לא נתחולל שינוי בהלכה, וכפי שמציין פרופ' זמיר בספרו: "...לאחרונה מסתמנת מחשבה שניה אצל בית המשפט, המצדדת בחובת שימוע גם בהתקנת תקנות, אם כי מחשבה זאת עדיין לא הגיעה לכדי הלכה" (שם [231], בעמ' 803).
426. עמדת המדינה בתשובתה לעתירות נסמכת על ההלכה כי צווי הפינוי הינם תקנה בת פועל תחיקתי, ומכאן שראש-הממשלה ושר הביטחון לא חבו לעותרים חובה לשומעם קודם שחתמו על צווי הפינוי וקודם פרסומם של הצווים. העותרים אינם חולקים על קיומה של ההלכה, ומשיבים הם למדינה בשניים אלה: אחד, גם אם נקבל את ההלכה כהלכה שרירה וקיימת, אין ההלכה תופשת בענייננו, הואיל וצווי הפינוי אינם תקנה בת פועל תחיקתי כלל. אותם צווים, כך טוענים העותרים, אין הם נורמה כללית ומופשטת כלל – כסימנה המובהק של תקנה בת פועל תחיקתי – הואיל וחלים הם על מספר סופי ומוגדר של מתיישבים ידועים. מכאן שיש לראות בצווים כאוסף של צווים אינדיווידואליים. ובהיותם של צווי הפינוי צווים אינדיווידואליים, ממילא תחול עליהם ההלכה החלה על כל צו אינדיווידואלי, דהיינו שנטל הוטל על ראש-הממשלה ועל שר הביטחון לשמוע את טיעוניו של כל מתיישב ומתיישב קודם שחתמו על צווי הפינוי. טענתם השנייה של העותרים בהקשר זה היא שאמנם הילכת התקנות בנות פועל תחיקתי הלכה היא, אלא שהגיעה העת לשנות מן ההלכה ולחייב בעלי סמכות בשמיעת הנפגעים-בכוח גם בהליכי חקיקת משנה. על שני אלה מוסיפים העותרים וטוענים כי גם אם אמרנו שהצווים מהווים חקיקת משנה, החלטת הממשלה שקדמה לצווים לא הייתה בגדר חקיקת משנה, וממילא היה שומה על הממשלה לשמוע אותם בטרם קיבלה את החלטתה. טענות העותרים אינן מקובלות עלינו, ובסמוך נסביר מדוע כך.