422. אחד מן החריגים העיקריים לזכות הטיעון יימצא בכלל שלפיו אין לו ליחיד זכות להישמע בטרם החלטה שאופייה שלטוני-ריבוני חרף זאת שהיחיד עלול להיפגע מביצועה של אותה החלטה. עמד על כך השופט זילברג בפרשת ברמן [125], בעמ' 1509 באומרו:
"...סבורני כי אין לזוז מן ההלכה הוותיקה והמושרשת, שאין גוף אדמיניסטרטיבי רשאי לפגוע באזרח מכוח הוראה מסויימת, אלא אם-כן ניתנה לו תחילה אפשרות הוגנת להשמעת הגנתו. חובה זו, כמובן, אינה
--- סוף עמוד 720 ---
חלה על פעולות תחיקתיות, או על פעולות בעלות אופי שלטוני-ריבוני במובנו הנכון של מונח זה".
423. הלכה ותיקה זו – שבאחד הימים אפשר יימצא כי יש לקבוע לה גדרים וסייגים – הוחלה על חקיקת הכנסת (פרשת Nimrodi [165], בעמ' 158-157; בג"ץ 7138/03 המועצה המקומית יאנוח-ג'ת נ' שר הפנים [171], וכמותה על חקיקת משנה בת פועל תחיקתי. עמד על כך פרופ' זמיר, בכותבו בספרו הנ"ל [231], בעמ' 802:
"במשפט ברמן נגד שר הפנים, בו נקבע כי חובת השימוע חלה על כל ההחלטות המינהליות שיש עמן פגיעה, נאמר גם כי 'חובה זאת, כמובן, אינה חלה על פעולות תחיקתיות'. הכוונה היא שאין החובה חלה, 'כמובן', על חקיקת-משנה, כגון תקנות וצווים למיניהם, הנעשית על ידי שרים, עיריות ורשויות אחרות".
424. קביעה משפטית זו, שלפיה אין לו ליחיד זכות להישמע בהליכים טרום חקיקת משנה בת פועל תחיקתי, חרף השפעתה של חקיקת המשנה על זכויותיו, זכתה לאישור במשפט ישראל (ראו למשל: פרשת המועצה הישראלית לצרכנות [163], בעמ' 334; ברכה בספרו הנ"ל [238], בעמ' 223; י' דותן הנחיות מינהליות [245], בעמ' 126-125; ר' הר-זהב המשפט המינהלי הישראלי [246], בעמ' 292). הלכה זו מקובלת גם במשפט המשווה. כך למשל בבריטניה אין חובה לשמוע את היחיד בהליכי חקיקה וחקיקת משנה אלא אם כן נקבעה הוראה מפורשת בחוק. ראו למשל H.W.R. Wade,
C.F. Forsyth Administrative Law [279], at p. 544:
“There is no right to be heard before the making of legislation, whether primary or delegated, unless provided in the statute”.
(ראו עוד S. de Smith, H. Woolf, J. Jowell Judicial Review of Administrative Action [280], at pp. 415-416, 486. כך גם בקנדה: S. Blake Administrative Law in Canada [281], at p. 128; כך גם באוסטרליה: S.D. Hotop Principles of Australian Administrative Law [282], at p. 120 ff).