125. שלישית, בחינה של הסדר הפיצוי היא חלק בלתי נפרד מבחינה חוקתית של הפינוי. אחת ממטרותיו של החוק היא "מתן פיצויים הוגנים וראויים, בנסיבותיו המיוחדות של הענין..." (סעיף 1(2)). חוקתיותו של הפינוי יכולה שתהא מושפעת מחוקתיותו של הפיצוי. הפיצוי משפיע על המידתיות של הפגיעה. לבחינה חוקתית של הסדרי הפיצוי חשיבות לעניין עצם הפינוי. תרופת הפיצויים נועדה לתת מענה כספי לפגיעה הקשה במפונים. לא ניתן לקבוע אם הוראות הפינוי הקבועות בחוק הן חוקתיות ללא בירור השאלה אם הסדרי הפיצוי נותנים את המענה הנדרש. ההכרעה צריכה להיעשות מבעוד מועד, לפני שמהלך הפינוי מתבצע הלכה למעשה. ההיבט החוקתי הכולל של מהלך הפינוי מחייב אפוא לבחון גם את הסדרי הפיצויים בבית-משפט זה.
(2) הזכות הנפגעת
פינוי ופיצוי
126. במסגרת בחינת חוקתיותו של הפינוי עמדנו על זכויות האדם החוקתיות אשר נפגעות כתוצאה מהפינוי. ציינו כי אלו הן הזכויות החוקתיות לכבוד, לקניין ולחופש
--- סוף עמוד 582 ---
עיסוק. הדגשנו כי חוקתיות הפינוי קשורה בחוקתיות הפיצוי. עתה אנו בוחנים את חוקתיותן של פגיעות אלה מזווית הראייה של הפיצוי. בקביעת מהותה של הפגיעה ושיעורו של הפיצוי יש להתחשב בכך כי הזכויות שנפגעו הן זכויותיהם של ישראלים בשטח הנתון לתפיסה לוחמתית. זמניותה של התפיסה הלוחמתית משפיעה על מהותה של הזכות הנפגעת וממילא על הפיצוי בגין הפרתה. דבר זה בולט בייחוד בזכות הקניין, אשר לבחינתה נעבור עתה.
הפגיעה בקניין
127. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו קובע (סעיף 3):
"אין פוגעים בקנינו של אדם".
ה"קניין" בהוראה זו משתרע על כל זכות רכושית. חוק היסוד מגן על פגיעה ברכושו של אדם. נמצא כי ההגנה על הקניין משתרעת לא רק על זכויות "קנייניות" כגון בעלות, שכירות וזיקת הנאה, אלא גם על זכויות "אובליגטוריות" בעלות ערך רכושי (ראו פרשת בנק המזרחי המאוחד [35], בעמ' 431, 572). האם חוק יישום ההתנתקות פוגע בזכות קניין של ישראלים בשטח המפונה? החוק קובע כי הוא מבטל זכויות לגבי מקרקעין. וזו לשון ההוראה (סעיף 28):
"ביטול זכויות לגבי מקרקעין
28. (א) זכות מכל סוג שהוא, של ישראלי, תאגיד ישראלי, רשות מקומית, ועד מקומי, חברה ממשלתית או ההסתדרות הציונית העולמית, לגבי מקרקעין בשטח מפונה המנוהלים על ידי הממונה, בטלה החל ביום הפינוי, בין אם בעל הזכות זכאי לפיצויים לפי חוק זה ובין אם לאו, ואם נחתם לגבי הזכות כאמור הסכם בדבר מקדמה או הסכם כאמור בסעיף 11(4) – החל ביום שנקבע בהסכם כיום מסירת החזקה במקרקעין או ביום הפינוי, לפי המוקדם מביניהם.