--- סוף עמוד 589 ---
בספרו הנ"ל פרשנות חוקתית [232], בעמ' 785). אפשרות אחת הינה כי הסעד יינתן במסגרת דיני הרשלנות שבפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (ראו ד' ברק-ארז בספרה הנ"ל [237]) או במסגרת דיני הפרת החובה שבהם (ראו ברק בספרו הנ"ל, פרשנות חוקתית [232], בעמ' 787). אפשרות שנייה מבקשת להסתמך על ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לוי (להלן – פרשת אדמה [112]). על-פיו "...נוצרת עילת-תביעה כאשר מתקיימים שלושה יסודות אלה: (1) הנתבע עשה מעשה בלתי-חוקי; (2) המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגע בנוחיותו או בהנאתו מרכושו; (3) הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי-חוקי של הנתבע" (השופט ברנזון, שם, בעמ' 1672). יש שראו בדבריו של השופט ברנזון בפרשת אדמה [112] ביטוי לעוולה בדבר היפר חובה חקוקה ולא כעילת תביעה עצמאית (ראו: ע"א 416/58 ג'דעון נ' סלימאן [113], בעמ' 921; ע"א 4/62 בורמן נ' אליעזר בדנר בע"מ [114]; ע"א 55/56 ראש המועצה המקומית אשדוד נ' אורן [115]). אחרים מדגישים את האופי העצמאי של עילת תביעה זו (ראו: מ' חשין "דין נזיקין ודין אבות נזיקין במשפט ישראל" [262], בעמ' 365; ברק בספרו הנ"ל, פרשנות חוקתית [232], בעמ' 789; ד' ברק-ארז בספרה הנ"ל [237], בעמ' 181; פרשת סוקר [95], בעמ' 250, 261). גישה זו מבקשת למקם את פרשת אדמה [112] במסגרת רחבה, שעניינה הכלל כי מקום שבו זכות שם גם תרופה (ubi ius ibi remedium). על-פי גישה זו, "הסעד הוא פונקציה של הזכות" (ראו ע"א 579/83 זוננשטיין נ' אחים גבסו בע"מ, קבלני בנין [116], בעמ' 292). "הלך הסעד אחר הזכות" (ע"א 700/89 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' מליבו ישראל בע"מ [117], בעמ' 687). לפי תפיסה זו, משהופרה זכות חוקתית יש להכיר בסעד חוקתי הנגזר ממנה. כך הדין למשל בארצות-הברית לעניין הפרת הזכויות הקבועות במגילת הזכויות האמריקנית (ראו ברק בספרו הנ"ל, פרשנות חוקתית [232], בעמ' 703). אין סיבה שלא להכיר בדין דומה בישראל (ראו ברק, שם [232], בעמ' 703, 704).
137. נראה לנו אפוא כי עמדת המדינה שלפיה "המסגרת המשפטית הכללית אינה מעמידה עילת תביעה מוגדרת, אם בכלל" (תגובה מטעם המדינה מיום 4.4.2005,
עמ' 96), אינה משקפת את המצב המשפטי הקיים, עם זאת המסגרת המשפטית הכללית טרם הגיעה לגיבוש מלא. זאת ועוד, בעיות לא פשוטות עשויות להתעורר באשר להערכת הנזק וקביעת הפיצוי. בעניין זה יש להתחשב, כפי שראינו, בזמניות התפיסה הלוחמתית. כן יהא מקום להתחשב, כגורם המפחית את הנזק והפיצוי, בתמיכות השונות שהמדינה תמכה במשך השנים בבניית ההתיישבות של הישראלים באזור המפונה, כגון בכל הנוגע להקצאת קרקעות ומתן מענקים והלוואות (במישרין ובעקיפין). על רקע זה נראה לנו כי המחוקק פעל כראוי שעה שקבע הסדר מקיף של פיצויים בחוק יישום ההתנתקות עצמו. תפקידנו בהקשר זה – על רקע הטיעונים שהועלו בפנינו – הוא כפול: ראשית, עלינו לבחון אם מודל הפיצויים שבחוק יישום