--- סוף עמוד 588 ---
לפיצויים כמבוססת על שיקול של "'צדק חלוקתי', לפיו גם אם התכנית מביאה תועלת ורווחה לכלל הציבור, אין זה מן הראוי שאותם בעלים, שהתכנית פוגעת בהם, לא יקבלו פיצוי בגין הרעת מצבם" (השופט מלץ בע"א 210/88 החברה להפצת פרי הארץ בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, כפר-סבא [107], בעמ' 639). כבר לפני חוקי היסוד בדבר זכויות האדם נפסק כי "משנפגע הקניין בדרך של הוראה מפורשת... קמה ועולה זכות יסוד נוספת, והיא הזכות לפיצוי הוגן" (השופט ברק בפרשת פייצר [104], בעמ' 656). גישה זו הלכה והתחזקה לאחר חקיקתם של חוקי היסוד. נפסק "...שאין פוגעים בקניינו של אדם אלא אם בצדה של מכה באה לטיפה, ובסמוך לשלילת קניין או לגריעה מקניין נולדת תביעה לפיצוי" (השופט מ' חשין בע"א 4809/91 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים נ' קהתי [108], בעמ' 202-201; ראו גם בג"ץ 2390/96 קרסיק נ' מדינת ישראל, מינהל מקרקעי ישראל (להלן – פרשת קרסיק [109])). אמת, בפסקי-דין אלה הופקעה זכות קניינית, עם זאת גישה זו אינה מיוחדת לדיני הפקעה דווקא. הגיונה חל בכל פגיעה בקניין גם אם הפגיעה אינה מקיימת את הגדרתה של ההפקעה (ראו דנ"א 1333/02 הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, רעננה נ' הורוויץ (להלן – פרשת הורוויץ [110]) השופט מ' חשין בעמ' 317-316). זאת ועוד, אין גישה זו, וההיגיון המונח ביסודה, מוגבלת לפגיעה בזכויות קניין "קלאסיות" דווקא. היא הוחלה למשל לעניין פגיעה בזכות לתגמולים של נכי רדיפות הנאצים החיים בישראל, שנגרמה על-ידי חקיקה ישראלית שמנעה מהם לתבוע פיצויים מאת ממשלת גרמניה. בהתייחסו לכך ציין השופט ש' לוין:
"...מקום בו מפקיע השלטון זכות קניין של הפרט למען צורכי הציבור, זכותו של הפרט היא לקבל פיצוי נאות על הפגיעה בו, והטענה שחובת הפיצוי מעמיסה על השלטון נטל כספי שאינו יכול לעמוד בו, לאו טענה היא. דינם של חברי הקבוצה המקופחת אינו צריך להיות שונה מדינו של מי שמקרקעיו הופקעו לפי חוקי ההפקעה לצורכי ציבור" (בג"ץ 5263/94 הירשזון נ' שר האוצר [111], בעמ' 845).
נמצא כי במשפט המקובל כבר הונח הבסיס להכרה בזכויות אדם אשר הפרתן מעניקה סעד של פיצויים לישראלים המפונים.
136. רביעית, מאז פרשת בן-ברוך [96] חוקקה בישראל "מגילת זכויות סטטוטורית". אלה הם חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. הם חלים במקרה שלפנינו. הם מכירים בזכויות חוקתיות-על-"סטטוטוריות". אמת, לא נקבע בחוקי היסוד עצמם סעד באשר לפגיעה בהם. הועלו בעניין זה אפשרויות שונות בספרות המשפטית (השוו ברק