133. שנית, המדינה טוענת באופן נחרץ כי דיני החוזים, הנזיקין וההפקעה אינם חלים במקרה שלפנינו בשל אופייה של תכנית ההתנתקות, המהווה "במובהק החלטה מדינית, שנועדה לקיים אינטרס ציבורי בעל חשיבות עליונה" (תגובת המדינה מיום 4.4.2005, עמ' 92) (השוו: ע"א 915/91 מדינת ישראל נ' לוי [97]; בג"ץ 6317/95 פדסקו (מוצרי נפט) בע"מ נ' שר הביטחון [98], בעמ' 184). ספק בעינינו אם הדין עם המדינה. כך למשל גורסת פרופ' ד' ברק-ארז כי ניתן לעגן בדיני הרשלנות שבנזיקין הגנה על זכות הפרט כנגד התרשלות שלטונית (ראו ד' ברק-ארז עוולות חוקתיות [237], בעמ' 149).
--- סוף עמוד 587 ---
134. שלישית, המדינה אינה מתמודדת עם האפשרות של פיתוח משפט מקובל ישראלי, אשר מכיר בזכויות הישראלים הנפגעים. כידוע, המשפט הישראלי מכיר בקיומו של משפט מקובל (Common Law) ישראלי. בכוחו של משפט זה להתפתח ולתת פתרונות חדשים לבעיות חדשות (ראו: ברק בספרו הנ"ל, שופט בחברה דמוקרטית [230], בעמ' 230; מ' לנדוי "הלכה ושיקול דעת בעשיית משפט" [261], בעמ' 293). היטיב להביע זאת השופט ויתקון:
"אין אני גורס כי הזכות צריכה להיות זכות סטטוטורית, הכתובה בחוק. לא פעם הכיר בית-משפט זה בזכויות, שלא בא זכרן בשום הוראה משפטית, ואלו, בקבלן גושפנקה שיפוטית, לבשו צורה והתגבשו לזכויות מוכרות בדין. דברים שבנוהג ובמושגי הצדק הטבעי, שרק תמול שלשום היו עוד חסרי דמות ובלתי גדורים, עולים בדרך זו על דרך המלך וזוכים לדרגה של זכות. זוהי ההתפתחות השיפוטית, המתנהלת בצדה של פעולת החקיקה ואינה נכנסת לתחומה, ולא הייתי רוצה להצר את צעדיה. סמכות זו ערובה היא לחופש הפרט" (בג"ץ 29/62 כהן נ' שר-הבטחון [99], בעמ' 1027).
על בסיס זה הכיר בית-המשפט העליון מאז היווסדו בקיומן של זכויות "שאינן כתובות על ספר" (ראו: השופט ש' ז' חשין בבג"ץ 1/49 בז'רנו נ' שר-המשטרה [100], בעמ' 83; בג"ץ 243/62 אולפני הסרטה בישראל בע"מ נ' גרי [101], בעמ' 2415). זכויות אלה הוכרו במסגרת המשפט הציבורי, ובהן זכויות האדם כלפי השלטון. הן הוכרו גם במסגרת המשפט הפרטי (כגון חובות אמון של מנהלים) (ראו ד"נ 29/84 קוסוי נ' בנק י.ל. פויכטונגר בע"מ [102], בעמ' 511). הן נגזרו מעקרונות היסוד של שיטת המשפט שלנו ומתפיסותיה הבסיסיות (ראו בג"ץ 1635/90 ז'רז'בסקי נ' ראש הממשלה [103], בעמ' 859).
135. כבר עתה מכיר המשפט המקובל הישראלי בזכות לפיצויים בגין ביטול זכות במקרקעין. בשורה ארוכה של פסקי-דין קבע בית-המשפט העליון כי אין פוגעים במקרקעין בלא תשלום פיצויים. בית-המשפט ראה בכך "...עיקרון כללי, המגלם זכות יסוד של אזרח בעל קניין במקרקעין" (השופט לנדוי בע"א 377/79 פייצר נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה רמת-גן (להלן – פרשת פייצר [104]), בעמ' 651). הוא ראה בזכות "לפיצוי" את "אחד מסימני ההיכר של שלטון החוק" (השופט ח' כהן בע"א 336/59 בידרמן נ' שר-התחבורה [105], בעמ' 1689). הוא הכיר בה כזכות בעלת "אופי אוניברסלי" אשר ביסודה טעמים "...'עליונים' של צדק ויושר" (הנשיא אגרנט בע"א 216/66 עירית ת"א-יפו נ' אבו דאיה [106], בעמ' 546). בית-המשפט ראה זכות זו