החבר שהוא בעל הזכות לחלק הגדול ביותר ברווחים בחברה או של החבר שהחברה ציינה בבקשתה שהוא אחד מבעלי הזכויות לחלקים השווים והגדולים ביותר ברווחים בה ... (בסעיף זה - הנישום) ...".
29. כפי שניתן להיווכח קיימים שני הבדלים מהותיים בין ההסדר בסעיף 64א לפקודת מס הכנסה לבין ההסדר בסעיף 373א לחוק.
ההבדל האחד, הוא בשקיפות המלאה שיוצרת הפקודה בין הנישום המייצג לבין החברה המשפחתית, באופן שההכנסה החייבת וההפסדים של החברה המשפחתית ייוחסו לנישום המייצג לפי הפקודה, ואילו החוק מייחס למבוטח רק את חלקו מתוך "ההכנסה החייבת" כהגדרתה בסעיף 1 לפקודה, אך אינו מאפשר, לפי ניסוחו, זקיפתם של הפסדים.
מכאן עולה כי סעיף 64א לפקודה מבחין בין "הכנסתה החייבת" של החברה המשפחתית לבין "הפסדיה", כך שההפסדים אינם חלק מ"ההכנסה החייבת". בעוד שהפקודה מייחסת לנישום המייצג את הכנסתה החייבת של החברה המשפחתית ואת הפסדיה גם יחד, מייחס החוק למבוטח את חלקו (כפי שיבואר להלן) בהכנסה החייבת – אך לא בהפסדים – של החברה המשפחתית.
--- סוף עמוד 15 ---
ההבדל השני הוא כי בניגוד גמור למודל המס בו יש לחברה משפחתית נישום מייצג, לו מיוחסים כל ההכנסות וההפסדים של החברה, הוראת סעיף 373א כלל אינה מתייחסת לנישום המייצג וזקיפת ההכנסות (אך לא ההפסדים כאמור לעיל) מתבצעת לכל אחד מבעלי המניות של החברה המשפחתית כפי חלקו במניות החברה. דהיינו: האבחנה בין החוק לבין הפקודה פועלת, לעניין זה, בשני מישורים. במישור הראשון, החוק זוקף את הכנסת החברה המשפחתית לא רק לנישום המייצג, אלא לכל בעלי המניות בחברה. במישור הנוסף, וכתמונת ראי, בניגוד לפקודה חיובו של הנישום המייצג בדמי ביטוח יצטמצם לחלקו היחסי בהון המניות ולא יחול על כלל הכנסות החברה המשפחתית. בענייננו, בעוד שמלוא הכנסות החברה והפסדיה מיוחסים למערער על פי פקודת מס הכנסה, רק מחצית מההכנסה החייבת של החברה מיוחסת למערער לצורך דמי ביטוח לאומי ומחציתה הנוספת של ההכנסה החייבת מיוחסת לרעייתו המחזיקה במחצית הון המניות של החברה (למורכבות בסוגית מיסוי בני זוג ראו בין היתר: תמיר שאנן "מיסוי משפחות בישראל המאה ה – 21" ספר יורם דנציגר 713 (2019)).
30. נוסיף ונציין כי סעיף 373א לחוק מבהיר, כי ייחוס ההכנסה החייבת של החברה המשפחתית לבעלי מניותיה יתבצע "בהתאם לזכאותם היחסית ברווחי החברה במועד האמור". הקביעה דלעיל עולה בקנה אחד עם הצעת החוק לפיה המועד "שבו מחלקת החברה [המשפחתית – ר.פ] את רווחיה בקרב חבריה" לצורך דמי הביטוח הלאומי יהיה "מועד החיוב במס" לפי סעיף 64א לפקודה. לית מאן דפליג, כי המונח "רווח" אינו מתייחס להכנסה שלילית (השוו: (עב"ל (ארצי) 34791-12-14 ברנס – המוסד לביטוח לאומי. פסקה 17 (21.8.2017)).