על ועדת המכרזים היה לשקול מידע זה בטרם החליטה על פסילת ההצעה, ולבחון אם חרף זאת קיים חשש שהגשת עותק מכתב הערבות העניקה למשיבה יתרון על פני מציעים אחרים או עלול להקשות על מימוש כתב הערבות.
משלא עשתה כן, החלטתה לוקה במידה רבה של שרירותיות, ולדידי יש לבטלה.
11. סוף דבר, לוּ תישמע דעתי, נדחה את הערעורים ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, באופן שהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המשיבה תבוטל, ויהא עליה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו בפניה – ובהצעת המשיבה בפרט – לצורך קביעת הזוכות במכרז.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. במחלוקת שנפלה בין חברי להרכב – הנני מצטרף לשיטתה ולטעמיה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כפי שבאו לידי ביטוי בחוות דעתה.
להלן אביא את נימוקיי למסקנה זו.
2. חברי עמדו שניהם על עקרון השוויון בדיני המכרזים, כאשר פגם בהצעה המעניק למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים, די בו כדי לפסול את ההצעה, וזאת אף אם מדובר בהצעה טובה יותר מבחינתה של הרשות עורכת-המכרז.
חברי נחלקו בסוגיה, האם בענייננו, הותרת כתב הערבות המקורי בידי המציעה, כאשר לועדת המכרזים הוגש עותק מצולם של כתב הערבות, העניק לה יתרון על פני מציעים אחרים, ובמיוחד האם החזקה זו של כתב הערבות המקורי בידי המציעה יכולה היתה להקל על ביטולה החד-צדדי של הערבות על ידי המציעה. בצד זה עמדה השאלה האם פגם זה, ככל שהוא פוסל, ניתן לתיקון לאחר שהמשיבה המציאה את הערבות הבנקאית המקורית בעקבות גילוי התקלה.
אשיב לקושיות הללו במשולב.
3. כידוע, תכליתה של ערבות בנקאית הינה לתת למוטב המחזיק בה יתרון דיוני, כך שיתאפשר לו להיפרע באמצעותה בלא צורך לנהל הליך משפטי מוקדם ו-"לאפשר למוטבה להיות הצד שהכסף השנוי במחלוקת מונח בכיסו בעת שמתבררת המחלוקת בבית-המשפט" (ראו: בש"א (מחוזי תל אביב-יפו) 10863/01 כונס הנכסים של חברת פרינטלייף.קום בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תש"ס(2) 591 (2001). עיינו גם: ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום בע"מ (בפירוק), פ''ד נ(2) 685 (1996) ; אברהם וינרוט ערבות בנקאית 32-30 (2010)).
4. לפי רציונל זה, הרי שכאשר בוחנים את היתרון שניתן למציע המגיש ערבות בנקאית להבטחת הצעתו, הרי שאין הכרח לבחון האם הפגם הכרוך בערבות הבנקאית מעניק יתרון מבחינה מהותית, אלא די בכך כי הפגם שנפל בה או קשור עליה עשוי להביא למציע אפילו יתרון דיוני, וזאת אף אם מבחינה מהותית, בסיומו של ניהול הליך משפטי מלא, יתברר כי הערבות היא בת-מימוש.