פסק-דין
השופטת ד' ברק-ארז:
1. משתתף במכרז צירף להצעתו העתק צילומי של כתב הערבות הבנקאית שהוא נדרש להגיש לפי תנאי המכרז. האם ההעתק מקיים את תנאי הסף של צירוף ערבות בנקאית? לחלופין, האם מדובר בפגם שפוסל את ההצעה? שאלות אלה עמדו במרכז הערעורים שבפנינו.
עיקרי התשתית העובדתית וההליכים עד כה
2. ביום 3.3.2019 פרסמה עיריית ירושלים (להלן: העירייה) מכרז למתן שירותי ביצוע של עבודות אחזקה ושיקום של גשרים, מנהרות ומבני דרך ברחבי העיר, הידוע כמכרז פומבי מס' 23.2019 (להלן: המכרז). בסעיף 2.1 לתנאי המכרז, כחלק מתנאי הסף, נקבע כי "על המציע להגיש ערבות בנקאית בלתי מותנית בגין הגשת הצעה בהתאם לדוגמת הערבות בנספח המצ"ב כנספח 2.1". בהמשכו של הסעיף נאמר עוד כי "על המציע לצרף במעטפת המכרז ערבות בנקאית אוטונומית" (ההדגשות הוספו – ד' ב' א'). המועד האחרון להגשת הצעות למכרז חל ביום 30.4.2019.
3. נוסח הערבות שהמציעים נדרשו להגיש הובא, כאמור, כנספח 2.1 למכרז. וכך נאמר בו: "לפי דרישתכם הראשונה בכתב, לא יאוחר משלושה ימים מיום קבלת דרישתכם על ידינו לפי כתובתנו המצוינת לעיל, אנו נשלם לכם כל סכום הנקוב בדרישה ובלבד שלא יעלה על סכום הערבות בתוספת הפרשי הצמדה, מבלי להטיל עליכם חובה לנמק או להוכיח את דרישתכם ומבלי שתהיו חייבים לדרוש את התשלום תחילה מאת הנערב...".
4. למכרז הוגשו הצעות של מספר חברות. המחלוקת ממוקדת בהצעתה של אחת מהן, בן ארי תל-רם פרויקטים בע"מ (להלן: בן ארי), היא המשיבה. להצעה זו צורף העתק צילומי צבעוני של כתב ערבות מיום 4.4.2019 (להלן: ההעתק הצילומי) שהונפק לבן ארי על-ידי בנק דיסקונט בע"מ (להלן: הבנק), ולא כתב הערבות המקורי. כפי שעוד יפורט, לטענת בן ארי, הדבר נעשה בשוגג.
5. המועד שנקבע לפתיחת תיבת ההצעות במכרז היה 30.4.2019. בהמשך לכך, ביום 21.5.2019 התכנסה ועדת המכרזים לדיון בהצעות. במועד זה פנתה הוועדה לבן ארי ואפשרה לה לבצע תיקון מסוים בהצעתה, שאינו נוגע לענייננו. עם זאת, העובדה שלהצעתה של בן ארי לא צורפה הערבות המקורית אלא רק ההעתק הצילומי שלה לא התגלתה. על-פי הנטען, כך אירע משום שההעתק הצילומי היה צבעוני ובאיכות מצוינת. ביום 27.5.2019, לאחר שהתעורר חשש כי בן ארי הגישה העתק צילומי של כתב הערבות, התקשרה למשרדיה של בן ארי עובדת מטעם העירייה וביקשה לברר אם כך הוא. במהלך השיחה מסרו נציגיה של בן ארי כי אכן "מחמת טעות" הוגש ההעתק הצילומי חלף כתב הערבות המקורי. בסמוך לאחר מכן שלחה בן ארי את כתב הערבות המקורי לעירייה.
6. ביום 4.6.2019 ועדת המכרזים המליצה לפסול את הצעתה של בן ארי, מחמת אי צירוף כתב הערבות המקורי. ממסמכי הישיבה שהתקיימה באותו יום עולה כי ועדת המכרזים המליצה על שלוש חברות אחרות, הן המערערות בענייננו, כזוכות במכרז. ביום 11.6.2019 אישר ראש העיר את החלטתה של ועדת המכרזים. בהמשך לכך, ביום 12.6.2019 פנתה בן ארי לוועדת המכרזים בבקשה כי תשוב ותבחן את עמדתה. לפנייה זו צרפה בן ארי מכתב מהבנק, שלפיו "לצורך מימוש הערבות שבנדון אין צורך להציג בפנינו את כתב הערבות במסמך מקורי. לפיכך אם המציע הגיש לכם עותק מצולם של כתב הערבות אין בכך כדי למנוע או לעכב את מימושה". העירייה דחתה את בקשתה של בן ארי מחמת הפגם המהותי שנפל, לשיטתה, בהגשת ההעתק הצילומי חלף המקור.
7. ביום 23.6.2019 הגישה בן ארי עתירה כנגד ההחלטה לבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לעניינים מינהליים (עת"ם 49193-06-19).
8. בית המשפט המחוזי (השופט ע' שחם) קיבל את העתירה בקבעו כי הגשת ההעתק הצילומי לא פגעה בעקרון השוויון מאחר שלא הקנתה כל יתרון לבן ארי, ואף לא פגעה ביכולתה של העירייה לממש את הערבות. זאת, בהתחשב בכך שעוד ביום 4.4.2019 הבנק הוציא ערבות בנקאית התואמת את דרישות המכרז, ומימוש הערבות הבנקאית ממילא אינו מותנה במסירת כתב הערבות המקורי לבנק. עוד קבע בית המשפט המחוזי כי בתנאי המכרז לא נקבע במפורש כי על המציעים להגיש את כתב הערבות המקורי, ולפיכך חלה במקרה זה ההלכה הפסוקה המצדדת בהעדפת הפרשנות המקיימת הצעות על פני פרשנות הפוסלת אותן. בסיכומו של דבר, בית המשפט המחוזי הורה על ביטול החלטת ועדת המכרזים ועל השבת הדיון בבחירת הזוכות במכרז לוועדת המכרזים, על יסוד ההנחה שהצעתה של בן ארי היא תקפה.
9. על פסק דינו של בית המשפט המחוזי הוגשו הערעורים שבפנינו המכוונים כולם לביטולו ולהשבת ההחלטה על פסילת הצעתה של בן ארי על כנה – מצד משתתפות אחרות במכרז, הן המערערות בעע"ם 7230/19, עע"ם 7582/19 ו-עע"ם 7694/19, ומצד העירייה, ועדת המכרזים וראש עיריית ירושלים – הם המערערים בעע"ם 7634/19. כלל המערערים טוענים כי פסק דינו של בית המשפט המחוזי אינו מתיישב עם הגישה המחמירה והקפדנית הנוהגת בפסיקתו של בית משפט זה ביחס לפגמים בערבויות בדיני המכרזים.
10. להשלמת התמונה יצוין כי המערערת בעע"ם 7230/19 הגישה בקשה לעכב את ביצועו של פסק הדין שנתן בית המשפט המחוזי. ביום 11.11.2019 ניתנה החלטתי שבה הוריתי על מתן עיכוב ביצוע כמבוקש. החלטה זו הייתה מבוססת על שיקולי מאזן הנוחות, אף מבלי להידרש לשאלת סיכויי הערעור. הטעם המרכזי לכך היה שמערך ההתקשרות שעליו נסב המכרז הוא מורכב וכרוך בהתקשרות עם קבלני משנה ובהיערכות לביצוע עבודות פיזיות בשטח, באופן שקרוב למאפייניו של מכרז "הקמה". לצד זאת, החשיבות הנודעת לביצוען של העבודות בהקדם הובאה בחשבון בקביעת מועד הדיון בערעור.
הטענות בערעור
11. מאחר שכלל המערערים ניצבו שכם בשכם בטענותיהם כנגד פסק דינו של בית המשפט המחוזי, יובאו עיקרי טענותיהם במאוחד.
12. כפי שכבר צוין, הערעור התבסס בעיקרו על הגישה הקפדנית הנוהגת ביחס לערבויות במכרזים, שהעמידה בהן הייתה במתכונת של "קלה כחמורה". לטענת המערערים, הדברים באו לידי ביטוי לאורך השנים בפסיקה שנגעה לאי-דיוקים קלים בסכום הערבות (אף כאשר הערבות הייתה כתוצאה מכך "מיטיבה"), וכן לפגמים נוספים שבהקשרים אחרים היו עשויים להיחשב טכניים וחסרי משמעות. זאת, בין היתר, בשל ההשלכה שיש לערבות על ההקפדה על עקרון השוויון בדיני מכרזים.
13. המערערים מוסיפים וטוענים כי ניסוח תנאי המכרז מלמד על חובה ברורה להגיש ערבות בנקאית, להבדיל מהעתק שלה. בהקשר זה נטען כי אף בן ארי הודתה שהגשת ההעתק הצילומי נבעה משגגה משרדית, וכי מכך ניתן ללמוד שהיא עצמה ידעה שהיה עליה לצרף את כתב ערבות המקורי.
14. מעבר לכך, טענות נוספות של המערערים הצביעו על תרחישים שבגדרם צירופו של העתק צילומי בלבד עשוי לפגוע בשוויון, ולו באופן פוטנציאלי בלבד, בין המשתתפים במכרז. כך, הוטעם כי כאשר מציע מותיר ברשותו את הערבות המקורית יש ביכולתו לפעול לביטולה או לשינויה מול הבנק (וכך לחזור בו בפועל מן ההצעה), אופציה שאינה עומדת למשתתפים אחרים. ביסודו של טיעון זה עמדה ההנחה שבנק לא ייעתר לבקשות כאלה לאחר שהערבות הבנקאית הועברה לידיו של צד שלישי הסומך עליה כבטוחה.
15. טעם נוסף שהצביעו עליו המערערים נגע לחשיבות הנודעת לוודאות של תהליך קבלת ההחלטות על-ידי ועדת המכרזים ולפשטותו. אם ועדת המכרזים תידרש להחליט בכל מקרה ומקרה האם העתק צילומי של הערבות הוא בטוחה שניתן לסמוך עליה בנסיבות העניין אם לאו – הדבר עלול להכביד על תהליך קבלת ההחלטות.
16. מנגד טוענת בן ארי כי דין הערעור להידחות. בן ארי מקדימה וטוענת כי פעלה בתום לב ובהתאם לתנאי המכרז, אשר כלל לא התייחסו במפורש להצגת כתב ערבות מקורי. עוד מדגישה בן ארי כי – כפי שעולה מנוסח הערבות עצמו (המתייחס לדרישה בכתב בלבד) כמו גם ממכתבו של הבנק – הערבות בענייננו ניתנת למימוש אף מבלי להציג את כתב הערבות. מטעם זה היא סבורה כי הלכה למעשה היא לא צפויה ליהנות מכל יתרון ביחס למשתתפים האחרים במכרז. בהקשר לכך, נטען עוד כי על-מנת לבטל את הערבות ממילא נדרשת הסכמתה של העירייה, ולא די בהשבת כתב הערבות המקורי לבנק. לבסוף, בן ארי חוזרת ומטעימה כי פסילת הצעתה תוביל להתקשרות שהיא פחות כדאית מבחינתה של העירייה, ובכך ייפגע האינטרס הציבורי.
דיון והכרעה
17. לכאורה, הערעורים שבפנינו חוזרים ומחדדים את התחרות – שלעתים אף עולה כדי התנגשות – בין התכליות השונות שדיני המכרזים נועדו לקדם. זאת, לשיטת מי שסבור כי דחיית הצעה שלה צורף העתק צילומי של הערבות משרתת את עקרון השוויון וההקפדה המרבית עליו, בעוד שקבלתה תאפשר בפועל החלטה מיטבית מהיבט היעילות התקציבית של הרשות. אולם, לאמיתו של דבר, לא אלה הם פני הדברים. אני סבורה כי במקרה זה השוויון והיעילות עולים בקנה אחד. חרף התלבטות שהתעוררה אצלי בתחילת הדרך כאשר בחנתי את המקרה, בסופו של דבר שוכנעתי כי התוצאה של קבלת הערעורים ופסילת ההצעה היא מחויבת משיקולים של שוויון ויעילות גם יחד.
18. ככלל, התוצאה במקרה זה עולה בקנה אחד עם הגישה המחמירה הנוהגת בהלכה הפסוקה ביחס לפגמים בערבות. עם זאת, היא אינה מבוססת אך עליה – אלא על כך שמדובר בפגם הכרוך מניה וביה בפגיעה פוטנציאלית בעקרון השוויון, על נוסחו של המכרז, כמו גם על שיקולים מעשיים חשובים הנוגעים לעבודתה של ועדת המכרזים. כשיקולי משנה מסייעים ניתן לציין כי במקרה מסוג זה ניתן היה לצפות, למצער, להוכחות כבדות משקל יותר ביחס לפרקטיקה הבנקאית מצדו של מי שמבקש להסתמך עליה.
19. בפתח הדברים, וקודם שאפרט את נימוקי, אציין כי לא ראיתי לדון בפירוט בטענות שהועלו ביחס למקרים אחרים שבהם השאלה עלתה בפסקי דינן של הערכאות הדיוניות, שבהם הובעו דעות שונות ביחס אליה (ראו למשל: ה"פ (מחוזי ת"א) 200938/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' I.I.P.P. LIMITED PARTNERSHIP, פסקה 10 (28.2.1998); עת"ם (מינהליים י-ם) 11945-03-17 אופק צילומי אויר (1987) בע"מ נ' משרד האוצר/המשרד הראשי, פסקה 27 (24.7.2017). לעומת זאת, השוו: עת"ם (מינהליים ב"ש) 253/05 סינושי בע"מ נ' המועצה האזורית חוף אשקלון, פסקאות 6-5 (7.11.2005)). זאת, משום שחלק מפסקי דין אלה ניתנו קודם לגיבושה העדכני של ההלכה הפסוקה בנושא פגמים בערבות, ואף הובעו בהם עמדות לכאן ולכאן. בנוסף, לפחות את חלקם יש לקרוא בצמידות לנסיבות הקונקרטיות שנדונו בהם.
20. נקודת המוצא: הגישה המחמירה לדרישת הערבויות במכרז – נקודת המוצא לדיון במקרה שבפנינו היא אכן גישתה המחמירה של הפסיקה ביחס לפגמים שנפלו בערבויות שצורפו להצעות במכרזים. לפי גישה זו, פגמים בערבות יביאו, על דרך הכלל, לפסילת הצעה שהוגשה במסגרת מכרז, וזאת ללא תלות במהות הפגם או בכוונתו של המציע (ראו למשל: עע"ם 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ' מדינת ישראל, משרד התחבורה, פ"ד נט(4) 495, 504 (2004) (להלן: עניין מרגלית); בר"ם 6990/09 האגודה לבריאות הציבור נ' מדינת ישראל – משרד החינוך, פסקה י"א (27.10.2009) (להלן: עניין האגודה לבריאות הציבור). ככלל, גישה זו נובעת מהקשר ההדוק שמתקיים בין דרישת הערבות לבין תכליותיהם של דיני המכרזים, וביניהן התכלית לקידום ערך השוויון בין המשתתפים במכרז וכן הצורך להעמיד בידי עורך המכרז אמצעי יעיל לגביית פיצויים, אם יחזור בו המציע מהצעתו (ראו: ע"א 248/97 אי.אף.אן. מערכות בע"מ נ' מדינת ישראל, פ"ד נ"א(2) 646, 649 (1997); עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 3 (31.1.2010) (להלן: עניין אדמונית החורש)).
21. הגם שזוהי נקודת המוצא, סברתי כי ניתן לבחון את המקרה מתוך עמדה של פתיחות, על רקע העובדה שהפגם בערבות במקרה זה שונה מן הפגמים בנוסח הערבות (לגבי סכומים, תאריכים וכולי) שנדונו במקרים הטיפוסיים שבהם עלו שאלות הנוגעות לערבות בפסיקתו של בית משפט זה (ראו למשל: עע"ם 10785/02 חב' י.ת.ב. בע"מ נ' משרד הפנים, פ"ד נח(1) 897 (2003) (להלן: עניין י.ת.ב.); עניין מרגלית; עע"ם 5375/15 בטחון שירותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל – החברה הלאומית לתשתיות (11.8.2016)); עניין אדמונית החורש). אולם, לאחר שעשיתי כן, הגעתי לכלל דעה כי אף לגוף הדברים יש טעמים טובים להקפיד במקרה דנן, ואולי אף ביתר שאת.
22. ההחזקה בכתב הערבות המקורי ופוטנציאל הפגיעה בשוויון – כידוע, עקרון השוויון הוגדר כ"נשמת אפו של המכרז הציבורי", ובהתאם נקבע כי ככלל לא ניתן להכשיר פגם בערבות שיש בו פוטנציאל לפגיעה בשוויון (ראו למשל: בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד לז(1) 651, 657 (1983); עניין י.ת.ב. בעמ' 904; עע"ם 1966/02 המועצה המקומית מג'אר נ' ג'מאל אבראהים, פ"ד נז(3) 505, 510 (2003); עע"ם 5853/05 אחים כלאדי בע"מ נ' רכבת ישראל בע"מ, פסקה י"א (16.1.2007)). למרבית הצער, אלה הם פני הדברים במקרה דנן. ומדוע המצאת הערבות עצמה היא תנאי מחייב לשמירה על עקרון השוויון המכרזי? הטעם לכך קשור בחשש שהחזקה בכתב הערבות המקורי יכולה להקל על ביטול חד-צדדי שלה על-ידי המציע. זאת, מאחר שהבנק הנותן את הערבות צפוי לבקש את החזרת כתב הערבות המקורי לצורך ביטולה. כך, אי-המצאת הערבות בפועל עשוי להותיר בידי המציע "פתח מילוט" שיאפשר לו לבטל את הערבות בפרק הזמן שבין הגשת ההצעה ועד למועד פתיחתן של ההצעות (לקושי שמעורר קיומו של "מרחב תמרון" לאחר הגשת הצעה במכרז, השוו: עניין מרגלית, בעמוד 514). אכן, הדעת נותנת שמבחינת הבנק הנתון החשוב באמת כאשר הוא מתבקש לבטל את הערבות הוא הסכמתו של מוטב הערבות לכך. אולם, בן ארי לא הניחה תשתית עובדתית כלשהי לגבי הפרקטיקה הבנקאית בנושא זה – דהיינו האם נדרשת הסכמה בכתב מצד המוטב, או שמא החזרת המקור עשויה במקרים מסוימים ללמד, כשלעצמה, על כך שהוא מסכים לכך (ולא למותר לציין כי בעבר התגלעו בערכאות הדיוניות מחלוקות בסוגיות קרובות. ראו למשל: ת"א (שלום עכו) 1136/93 ברכה נ' רגבה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקאות 48-41 (16.11.1998); ת"א (מחוזי י-ם) 1602/98 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 16 (14.1.2004)). לנוכח חשיבותה הרבה של הערבות הבנקאית בדיני המכרזים, הדבר מעורר קושי.
23. כפי שכבר צוין, בן ארי ביקשה לבסס את טענותיה על נוסחו של כתב הערבות ועל מכתב שהציגה מטעם הבנק שלפיו אין משמעות להמצאת העתק צילומי בלבד בכל הנוגע לאפשרות של מימוש הערבות. אולם, אין בדברים מענה לחשש האחר שהוצג ביחס לאפשרות שצד המצרף העתק צילומי יוכל לחזור בו למעשה מן ההשתתפות במכרז בכך שיימנע מלהגיש את המקור (ובדרך זו לפגוע ביכולתו של המוטב לממש את הערבות). אפשרות זו, כשלעצמה, היא שמפרה את השוויון בין המשתתפים במכרז. ויודגש: אין בדברים אלה כדי לומר שבן ארי התכוונה לעשות כן. אולם, בפועל, התנהגות כמו זו שכשלה בה עשויה להותיר בידי המציע כוח פוטנציאלי באופן שפוגע בשוויון בין המשתתפים במכרז. משכך – דומה שנפל הפור. פגם שיש לו השלכות על השוויון בין המציעים, ובכלל זה בשוויון הפוטנציאלי ביניהם, מכריע כאמור את הכף.