24. פסיקתו של בית משפט זה מלמדת כי אף במקרים אחרים יוחסה חשיבות עליונה לשאלת האחיזה בכתב הערבות המקורי. הדברים אמורים בע"א 7699/00 טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ"ד נה(4) 873 (2001), שבו נקבע כי מציע שלא זכה במכרז ומבקש לנקוט הליך משפטי המכוון להעברת הזכייה אליו, לא יוכל לעשות כן אם קיבל לידיו את כתב הערבות המקורי (שם, בעמ' 895-894). זאת, בין היתר על יסוד ההנחה שצוינה לעיל – שהאחיזה בכתב הערבות מקנה את השליטה בו והפקדתו בידי בעל המכרז מהווה תנאי להשתתפות במכרז (השוו גם: ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, 25-24 (2002)). לשם השוואה, יצוין כי בעניין האגודה לבריאות הציבור קבע בית משפט זה כי אי המצאה של כתב הערבות העיקרי, אלא רק של כתב הארכה של תוקף הערבות, הוא פגם שאין לו תקנה. זאת, בשל ההשלכות הפוטנציאליות על האפשרות לסגת מהצעה במכרז, המפרה את השוויון בין המציעים במכרז (שם, בפסקה י"ב). לא למותר לציין כי כך נקבע חרף ההנחה העובדתית שלא דבק רבב של חוסר תום לב בהתנהגותה של המציעה.
25. למעלה מן הצורך אוסיף ואציין כי תקנה 16ב(א) לתקנות חובת המכרזים, התשנ"ג-1993 נוקטת בלשון "הפקדת ערבות" ומלמדת בכך אף היא על הצורך בהמצאה פיזית של כתב הערבות. אכן, המכרז שבפנינו מוסדר על-ידי תקנות אחרות – תקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, שהן מוקדמות יותר ומפורטות פחות. עם זאת, ניתן – כך אני סבורה – ולו על דרך ההיקש, ללמוד אף מן התקנות המאוחרות על גישתם הבסיסית של דיני המכרזים לסוגיה.
26. נוסחו של המכרז – נתון מרכזי נוסף לדיון הוא ניסוחם של תנאי המכרז. לשונו של המכרז אינה תמיד נקודת הסיום של הדיון, אך ללא ספק היא נקודת פתיחה חשובה (ראו למשל: עע"ם 5399/14 מור חברה לשיווק מוצרי בניה (1992) בע"מ נ' א.פ פורמייקה סנטר (1998) בע"מ, פסקה 19 (24.1.2016)). בענייננו, ראינו בנוסח המכרז כי על המציע להגיש ערבות בנקאית, ובהמשך כי על המציע לצרף ערבות זו להצעתו. נוסח זה מעיד לכאורה על דרישה של המצאה פיזית של הערבות עצמה. המציע אינו נדרש רק לדאוג להזמנת ערבות בנקאית מתאימה ולהציג ראיות לכך: הוא נדרש להמציאה בפועל. ניתן ללמוד על דרישה זו אף מהאמור בסעיף 1.11.3 לתנאי המכרז, שקובע כי "מציע אשר הצעתו לא תתקבל, יקבל על כך הודעה בכתב והערבות הבנקאית שהוצאה על-ידו בקשר עם השתתפותו במכרז תוחזר לבנק ישירות". קשה להלום מצב שבו יוחזר לבנק העתק צילומי של הערבות, חלף המקור.
27. בן ארי הטעימה בטענותיה כי בהעדר אמירה מפורשת אחרת בתנאי המכרז יש לקבוע כי המכרז לא שלל הגשת העתק צילומי. אולם, לנוכח האמור לעיל ביחס ליתרון הגלום, לכאורה, בהגשת העתק צילומי היפוכם של דברים הוא הנכון. היתר להגיש העתק צילומי הוא זה שהיה צריך להיות מאוזכר במפורש.
28. שיקולים הנוגעים לעבודתה של ועדת המכרזים – שיקול נוסף שיש להביא בחשבון בענייננו, הוא הצורך בשמירה על עבודתה התקינה של ועדת המכרזים. כידוע, קיום תנאי הערבות הקבועים במכרז מוטל על שכמם של המציעים, ולהקפדה על התנאים האמורים יש השפעה גם מהיבט היעילות שבהתנהלותה של ועדת המכרזים (ראו: עע"ם 6090/05 מ.ג.ע.ר נ' מי נתניה (2003) בע"מ, פסקה א' (27.2.2006); עע"ם 6200/07 פ.פ.ס ריהאב בע"מ נ' מדינת ישראל, פסקה 3 לפסק דינה של הנשיאה ד' ביניש (22.5.2008)). פתיחת הדלת להגשת "העתק צילומי" של ערבות, להבדיל מאשר הערבות המקורית, מבלי שניתן לכך היתר מפורש צפויה לסבך את עבודתה של ועדת המכרזים, שתידרש להתמודד עם שאלות רבות: האם לסמוך על ההעתק הצילומי? האם לבקש את המקור? האם יש חשיבות לשאלה מתי הוצג המקור? אלו ראיות יש לדרוש מן המציע להציג על מנת לוודא שאין מדובר במעשה קנוניה? האם מדובר בפגם שמצדיק את פסילת ההצעה? שאלות מסוג זה צפויות להכביד על עבודתה של ועדת המכרזים, ובסופו של יום אף לעכב את ביצוען של עבודות חשובות. והמקרה שבפנינו יוכיח.
29. הערה לסיום: הפרקטיקה הבנקאית – כפי שכבר צוין, ככל שביקשה בן ארי להתבסס על פרקטיקה בנקאית להוכחת טענותיה, דומה שלא ניתן להסתפק בהצגת מסמך מטעם הבנק שלפיו אין צורך בהצגת כתב הערבות המקורי לצורך מימושה. לא למותר לציין כי הסוגיה של הנפקת ערבות והגשתה נוגעת לפרקטיקה חשובה שנמצאת בליבתה של העבודה הבנקאית. כך למשל, הסוגיה של "בקרה על הנפקת ערבויות על ידי תאגיד בנקאי" מוסדרת גם בהוראות הפיקוח על הבנקים (הוראת ניהול בנקאי תקין מס' 353). עיון בהוראות אלה מלמד בין השאר כי קיימות הוראות טכניות מדוקדקות לגבי "הנפקת ערבויות מודפסות", הכוללות למשל דרישה של "הדפסת הערבויות על נייר מיוחד לנושא זה" (סעיף 7.1). אם כן, בשל רגישותו הרבה של מסמך הערבות דווקא צורת הדפסתו ומתכונתה היא עניין שאין להקל בו ראש, וההנחה שהעתק צילומי יכול להספיק היא אפוא הנחה מוקשית במיוחד על רקע זה. אכן, אנו חיים בעידן של התפתחויות טכנולוגיות, והנייר אינו תמיד חזות הכול. אף הוראות הפיקוח על הבנקים מכירות בכך. אולם, התחליף לערבות המודפסת אינו "העתק צילומי" שהוא פתח לבעיות, אלא הנפקת ערבות שאינה על גבי נייר (כמפורט בחוזר ח-06-2589 מיום 7.5.2019).
30. סוף דבר: אציע לחברי לקבל את הערעורים, וכן לחייב את המשיבה בהוצאות המערערים בכל אחד מהערעורים בסך 7,500 שקלים, וביחד 30,000 שקלים. בנסיבות העניין ובהתחשב בטענות שהועלו במהלך הדיון לגבי פעולות שנדרשות מצדה של ועדת המכרזים בעת הזו, הדיון יוחזר אליה כך שתמשיך במלאכתה מהמקום שבו הופסקה. יש לקוות כי בשלב זה יוכלו העבודות לצאת מן הכוח אל הפועל במהרה, לתועלתו של הציבור.
ש ו פ ט ת
השופט י' אלרון:
1. קראתי בעיון את חוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ובניגוד לעמדתה אני סבור כי דין הערעורים להידחות.
הסוגיה אשר במוקד הערעורים שלפנינו היא באילו מקרים צירוף עותק מכתב ערבות להצעה במכרז, חלף כתב הערבות המקורי, יביא לפסילת ההצעה.
כפי שארחיב להלן, אני סבור כי בהתאם לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, אין לפסול הצעה שצורף לה עותק מכתב הערבות המקורי, אלא במקרים שבהם יש בכך כדי להעניק למציע יתרון על פני מציעים אחרים – ובפרט, כאשר הדבר עלול להקשות על מימוש הערבות.
במקרה שלפנינו לא ניתן להצביע על יתרון כלשהו בו זכתה בן ארי תל רם פרויקטים בע"מ (להלן: המשיבה) כתוצאה מהגשת עותק מכתב הערבות המקורי, ובפני ועדת המכרזים של עיריית ירושלים (המערערת בעע"ם 7634/19) לא עמד חשש שלא תוכל לממש את הערבות.
בהתאם לכך, לוּ תישמע דעתי נקבע כי לא היה מקום לפסול את הצעתה של המשיבה ונדחה את הערעורים.
עקרונות מנחים לבחינת דינה של הצעה פגומה
2. נקודת המוצא לדיון בערעורים שלפנינו, כבכל מקרה שבו יש להידרש לדינה של הצעה פגומה, היא בשני עקרונות היסוד של דיני המכרזים: עקרון השוויון ועקרון היעילות.
עקרון השוויון, עניינו בשמירה על טוהר המכרז ומניעת הטייתו, תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים; ועניינו של עקרון היעילות, בחסכון כספי ציבור הנובע מכך שהזוכה במכרז נבחר על בסיסי תחרותי למול הצעות אחרות (ראו למשל עע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקה 14 (16.6.2014)).
ככלל, שני עקרונות אלו דרים יחד ומשרתים זה את זה: פגיעה בעקרון השוויון משמעה כי הזוכה במכרז לא ייבחר על בסיס תחרותי מלא, באופן שעלול להביא לזכייתה של הצעה שאינה הטובה ביותר – ועל כן גם לפגיעה ביעילותו הכלכלית של המכרז.
אולם לעיתים קיים מתח בין שני עקרונות אלו. במקרים שבהם נפל פגם בהצעה, ייתכן כי נכון יהיה לפסול אותה כדי שלא להעניק לה יתרון לא הוגן על פני הצעות מתחרות. זאת, אף אם אותה הצעה עדיפה מיתר ההצעות, ואלמלא הפגם בה הייתה זוכה במכרז. במקרים אלו, ההקפדה על עקרון השוויון עלולה להביא לתוצאה שאינה יעילה מבחינה כלכלית (לדיון ראו למשל עומר דקל "לא חייבים לפסול הצעה פגומה – הצעה להסדר חלופי באשר לדינן של הצעות פגומות במכרז" משפטים מה 157, 159 (2015)). תוצאה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שהרי יש בה כדי להזיק לקופה הציבורית.
משכך, קביעה כי פגם בהצעה פוגע בעקרון השוויון באופן שמצדיק את פסילתה אינה עניין של מה בכך. עליה להישען על יסודות איתנים המצביעים באופן ברור על זיקה ישירה בין הפגם בהצעה לבין הפגיעה בעקרון השוויון, אשר כתוצאה ממנה אין מנוס מפסילת ההצעה תוך הסתכנות בפגיעה בקופה הציבורית.
בענייננו, היה על המשיבה לצרף להצעתה במכרז את כתב הערבות המקורי – ועל כן נפל פגם בהצעתה. משכך, הסוגיה המרכזית אליה עלינו להידרש היא אם פגם זה פוגע בעקרון השוויון באופן המצדיק את פסילת ההצעה.
באילו מקרים יש לפסול הצעה שצורף לה עותק מכתב הערבות?
3. כעולה מחוות דעתה של חברתי, לשיטתה במקרה זה עקרון השוויון ועקרון היעילות מכתיבים שניהם כי יש לפסול את הצעת המשיבה. זאת, מאחר שלעמדתה הגשת עותק מכתב הערבות עלולה הייתה לאפשר למשיבה מרחב תמרון ממנו לא נהנו המתמודדות האחרות, למשוך את הצעתה ולבטל את כתב הערבות מבלי להסתכן במימוש הערבות על ידי עיריית ירושלים.
אולם, כפי שארחיב להלן, לדידי הגשת עותק מכתב הערבות אינה מאפשרת מרחב תמרון של ממש. על כן, פסילת הצעת המשיבה עומדת בסתירה לעקרון היעילות ואינה משרתת את עקרון השוויון.
משכך, לגישתי אין לנקוט בגישה מחמירה במקרים שבהם נפל בהצעה פגם בדמות צירוף עותק מכתב ערבות המקורי להצעה במכרז – וזאת, בשונה מהגישה הדווקנית הננקטת לעיתים כלפי פגמים בכתב הערבות עצמו.
במובן זה, קיים הבדל מהותי בין גישת חברתי לזו שלי: בעוד שחברתי סבורה כי יש להקיש בין המקרה שלפנינו לבין מקרים שבהם נפל פגם בכתב הערבות, לדידי, את השלכות צירופו של עותק מכתב ערבות מקורי להצעה יש לבחון לפי אמות המידה החלות בכל מקרה אחר שבו לא צורף להצעה מסמך אשר נדרש על פי תנאי המכרז. זאת, מאחר שלא נפל כל פגם בכתב הערבות שהוגש באיחור לוועדת המכרזים, ושעותק ממנו צורף להצעת המשיבה.
אמות המידה לבחינת השלכות אי צירוף מסמך אשר נדרש לצרפו להצעה לפי תנאי המכרז, מתמקדות בשתי שאלות מרכזיות: האחת, אם המסמך החסר היה ברשות המציע במועד הגשת ההצעה; והשנייה, אם יש בעצם הגשתו באיחור כדי לפגוע בשוויון או בתכלית שלשמה נדרש המציע לצרף את ההצעה למכרז (ראו למשל עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 24 (6.1.2010); עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 947 (2002)).
בהתאם לכך, במקרה שלפנינו אין חולק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המשיבה בעת הגשת הצעתה למכרז, וכי לא נפל בו פגם. על כן, אמת המידה המרכזית אותה יש לבחון בענייננו היא אם הגשת כתב הערבות המקורי באיחור, ובטרם דנה ועדת המכרזים בהצעה, הביאה בפועל לפגיעה בשוויון בין המתמודדות במכרז.
4. זאת ועוד, אף אם נקבע גזירה שווה בין פגמים בכתב הערבות לבין פגמים באופן הגשת הערבות, הרי שקביעה גורפת שלפיה עצם הגשת עותק מכתב הערבות תביא לפסילת ההצעה אינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה שחלה לגבי פגמים בכתב הערבות.
הכלל אשר השתרש בפסיקותיו של בית משפט זה הוא כי פגמים בערבות המצורפת להצעה למכרז עלולים להביא לפסילתה – ובלבד שיש בפגם כדי להעניק למציע יתרון, באופן שפוגע בעקרון השוויון או פוגע בתכלית הערבות (ראו למשל עע"ם 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי, פסקה 4 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר (31.1.2010) (להלן: עניין אדמונית החורש)).
במקרים אלו, פגמים בערבות שצורפה להצעה היעילה ביותר אכן יביאו לפסילתה אף אם משמעות הדבר כי דין ההצעה הטובה ביותר להיפסל, תוך פגיעה בעקרון היעילות הכלכלית.
בשל הצורך להקפיד על שוויון בין המתמודדים במכרז, ובכלל זה למנוע מקרים שבהם לא ניתן יהיה למשש את הערבות שהגיש אחד המתמודדים, התגבשה בפסיקה גישה דווקנית מצד חלק משופטי בית משפט זה אשר קבעו כי על דרך הכלל כל פגם בערבות יביא לפסילת ההצעה (ראו למשל עניין אדמונית החורש, בפסקה ג לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין); עע"ם 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות, פסקאות 8–9 בחוות דעתה של הנשיאה מ' נאור (11.8.2016). לגישה אחרת ראו למשל שם, בפסקה 5 לחוות דעתו של השופט י' עמית ובהפניותיו).
5. אולם, כאשר הפגם בערבות אינו פוגע בעקרון השוויון, לעיתים משקלו של עקרון היעילות יגבר וההצעה לא תיפסל:
"במקרים נדירים, כאשר האופי ה"טכני" של הפגם ברור וגלוי מנסיבות העניין, כאשר מדובר בפליטת קולמוס, כאשר מדובר בטעות בלתי משמעותית של חישוב וכיוצא באלה טענות של פגמים בלתי משמעותיים שניכר על פניהם שנפלו בתום-לב, וכאשר ניתן לקבוע כי הפגם הנדון אינו מסכל את מטרת הערבות, ותיקונו אינו עומד בסתירה לעקרונות השוויון, התחרות ההוגנת וטוהר המידות במכרזים, ניתן להכשיר את הפגם" (עע"ם 10785/02 חברת י.ת.ב בע"מ נ' משרד הפנים, נח(1) 897, 909–910 (2004); ראו גם עע"ם 8068/17 חברת מכלוף גבי בע"מ נ' בוכניק (11.2.2018)).
הטעם לקביעה זו ברור: ככל שמדובר בפגם טכני אשר אין בו כדי לפגוע בשוויון בין המתמודדים במכרז, כך פוחתת ההצדקה לפסול את ההצעה לה צורפה הערבות אך בשל פגם זה. פסילת ההצעה במקרים אלו עלולה להביא לזכייתן של הצעות גרועות ממנה על חשבון הציבור כולו.
נמצאנו למדים כי אף לפי הגישה המחמירה שננקטה ביחס לפגמים בכתב ערבות שצורף להצעה במכרז, העלולים להקשות על מימושו, אין לפסול באופן גורף הצעות אך בשל עצם קיומו של פגם בערבות. תחת זאת, יש לבחון אם יש בפגם כדי להעניק יתרון למציע על פני מציעים אחרים (ראו גם עע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ, פסקאות 8–9 (19.7.2012) (להלן: עניין עינת); עניין אדמונית החורש, בפסקאות 5–6 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר, ובפסקה ד לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין); עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקה 4 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (1.1.2012)).