בדומה, אני סבור כי אין לפסול באופן גורף הצעות במכרז אך בשל העובדה כי צורף להן עותק מכתב הערבות המקורי, ולא כתב הערבות המקורי עצמו.
6. לדידי, במקרים שבהם הוגש עותק מכתב הערבות, על ועדת המכרזים לבחון אם יש בכך כדי להעניק בפועל יתרון למציע על פני מציעים אחרים, או להקשות על מימוש תכליות הערבות, ובכלל זה, "להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו" (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, לא(1) 505, 512–513 (1976)).
במקרים שבהם אין ספק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המציע בעת הגשת הצעתו; אין חשש ממשי כי הגשת עותק מכתב הערבות תפגע ביכולת לממשו; ולא ניתן להצביע באופן ברור על יתרון על פני מציעים אחרים הנלווה להגשת עותק מכתב הערבות בלבד – הרי שאין לפסול את ההצעה.
באותם מקרים, אני סבור כי החלטה לפסול את ההצעה אך בשל העובדה כי הוגש עותק מכתב הערבות, יש בה מידה רבה של שרירותיות. זאת, שהרי אין באפשרותה של ועדת המכרזים להצביע על פגיעה כלשהי בשוויון הנגרמת כתוצאה מהפגם בהצעה, ואילו פסילתה תיגרע מיעילות המכרז תוך פגיעה בקופה הציבורית ועשויה להתפרש כניסיון דווקני להביא לפסילתה ללא טעם של ממש לעשות כן. משכך, במקרים אלו אני סבור כי דין ההחלטה לפסול את ההצעה להתבטל (על התערבות בתי המשפט בהחלטות ועדות המכרזים כאשר החלטתם נגועה בשרירות מנהלית ראו בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, לז(1) 651, 656 (1983)).
מן הכלל אל הפרט
7. בנסיבות העניין שלפנינו, אין חולק כי ניתן היה לממש את כתב הערבות באמצעות עותק ממנו, וכי כתב הערבות הונפק זמן מה לפני המועד האחרון להגשת ההצעה – כבר ביום 4.4.2019.
על כן, השאלה העיקרית המונחת לפתחנו היא אם יש בהגשת עותק מכתב הערבות כדי להעניק למשיבה יתרון על פני משתתפות אחרות במכרז. כפי שיוסבר להלן, אני סבור כי התשובה לשאלה זו שלילית – ומשכך לא היה מקום לפסול את הצעת המשיבה.
8. טענת המערערות שלפיה עצם העובדה כי המשיבה החזיקה בכתב הערבות המקורי איפשרה לה לערוך שינויים בערבות, ובכך נהנתה מיתרון על פני מציעים אחרים, לא נסמכה על יסודות משפטיים (ראו בעניין זה גם את פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות בה"פ (מחוזי ת"א) 200938/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' I.I.P.P Limited Partnership, פסקה 10 (31.12.1998)).
ככלל, ערבות בנקאית נוצרת "בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה", ומשנוצרה – לא ניתן לשנותה או לבטלה ללא הסכמת הנושה (סעיפים 3 ו-16 לחוק הערבות, התשכ"ז–1967. לדיון בעניין ראו למשל אברהם וינרוט ערבות בנקאית 56–57 (מהדורה שנייה, 2010), וכן דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 273 (מהדורה שנייה, 2018)).
על כן, משהנפיק הבנק את כתב הערבות ללא סייג שלפיו הערבות תפקע עם השבת כתב הערבות לבנק, ומשנמסרה הודעה על כתב הערבות לעיריית ירושלים – דומה כי לא ניתן היה לשנות את תנאי הערבות ללא הסכמתה.
לא בכדי בפסקי הדין אליהם הפנתה חברתי השופטת ברק-ארז, שבהם נדרשו הערכאות הדיוניות לשאלה אם ניתן לבטל כתב ערבות ללא הסכמת המוטב, נקבע כי לא ניתן לבטל את כתב הערבות בהעדר הסכמה – וכי עצם החזרת כתב הערבות לבנק אינה משחררת אותו מהתחייבויותיו.
בהקשר זה ראוי לציין כי באחד המקרים אליהם הפנתה חברתי, בית המשפט אף ציין כי מעדות מנהלת סניף בנק שהעידה בפניו "עולה כי קיים נוהג [שלפיו – י' א'] עם קבלת המקור נדרשת הצהרה של המוטב כי הערבות מבוטלת והבנק משוחרר מכל חבות מכחה" ת"א (שלום עכו) 1136/93 ברכה נ' רגבה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה 44 (16.11.1998). ראו גם ת"א (מחוזי י-ם) 1602/98 בנק המזרחי המאוחר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 17 (14.1.2004)).
בנסיבות אלו, לא ברור כיצד צירוף עותק מכתב הערבות העניק למשיבה מרחב תמרון לנסות להביא לביטולו בהיעדר הסכמתה של עיריית ירושלים לכך. משכך אף איני סבור כי יש להחמיר עם המשיבה ולדרוש "הוכחות כבדות משקל" בדבר קיומה של "פרקטיקה בנקאית" שלא לבטל כתב ערבות בהיעדר הסכמת הנושה, כפי שקבעה חברתי.
ממילא, החשש שעמד לנגד הוועדה באשר לפגיעה בשוויון בין המציעות השונות נותר תיאורטי – ולא היה בידיה להצביע על פגיעה ממשית בשוויון אשר נגרמה כתוצאה מצירוף עותק כתב הערבות המצדיקה את פסילת ההצעה חרף המחיר הכלכלי שעשוי להתלוות לכך.
9. אף עיריית ירושלים לא השליכה יהבה על הטענה שלפיה הגשת עותק מכתב הערבות העניק למשיבה יתרון לא הוגן על פני מתמודדות אחרות – והדגישה כי ההצדקה העיקרית לפסילת הצעת המשיבה נובעת מהחשש שהגשת עותק מכתב הערבות עלולה לאפשר פתח לזיופים (פסקה 90 לכתב הערעור של עיריית ירושלים).
10. במישור העקרוני אכן יש ממש בטענה כי החשש מפני זיוף במקרים שבהם מצורף עותק מכתב הערבות בלבד יש בו כדי להצדיק את פסילת ההצעה. זאת, מבלי לקבוע מסמרות בשאלה אם ראוי כי ועדת המכרזים תבקש הבהרה או השלמה במקרים מסוג זה.
אולם במקרה שלפנינו, בטרם התכנסה ועדת המכרזים הוגשה הערבות המקורית, לאחר שמנהלת מחלקת חוזים והתקשרויות באגף תחבורה ופיתוח תשתיות בעיריית ירושלים (להלן: מנהלת מחלקת החוזים) פנתה למשיבה, וציינה כי התברר שלהצעה צורף צילום של הערבות במקום כתב הערבות המקורי.
אומנם, יש טעם לפגם באופן שבו פנתה מנהלת מחלקת חוזים לנציגי המשיבה. ככלל, מרגע פרסום המכרז ראוי כי הרשות תמעיט במגעים עם מציעים פוטנציאליים באשר לתנאי המכרז, אלא כאשר הדבר נעשה בערוצים הרשמיים מטעם ועדת המכרזים ובהתאם לדין. ממילא, לא היה מקום לשיחה בלתי פורמאלית בין מנהלת מחלקת החוזים לבין המשיבה באשר לכך שלא הוגש כתב הערבות המקורי. שיחה זו יצרה פתח לחוסר בהירות באשר למשמעויותיה – ואכן, לטענת המשיבה נוצר הרושם כי היא התבקשה להגיש את כתב הערבות המקורי.
אולם משצוין בפני המשיבה כי לא הוגש כתב הערבות המקורי והתקבל אצלה הרושם כי היה עליה להגישו בטרם תתכנס ועדת המכרזים; ומשהוגש לוועדה כתב הערבות המקורי בטרם התכנסה לדון בהצעה – יש קושי של ממש בכך שהוועדה כלל לא התייחסה לכתב הערבות המקורי אשר היה בידיה במועד החלטתה לפסול את ההצעה (ראו גם עניין עינת, בפסקה 9).
על ועדת המכרזים היה לשקול מידע זה בטרם החליטה על פסילת ההצעה, ולבחון אם חרף זאת קיים חשש שהגשת עותק מכתב הערבות העניקה למשיבה יתרון על פני מציעים אחרים או עלול להקשות על מימוש כתב הערבות.
משלא עשתה כן, החלטתה לוקה במידה רבה של שרירותיות, ולדידי יש לבטלה.
11. סוף דבר, לוּ תישמע דעתי, נדחה את הערעורים ונותיר את פסק דינו של בית המשפט המחוזי על כנו, באופן שהחלטת ועדת המכרזים לפסול את הצעת המשיבה תבוטל, ויהא עליה לשוב ולדון בהצעות שהוגשו בפניה – ובהצעת המשיבה בפרט – לצורך קביעת הזוכות במכרז.
ש ו פ ט
המשנה לנשיאה ח' מלצר:
1. במחלוקת שנפלה בין חברי להרכב – הנני מצטרף לשיטתה ולטעמיה של חברתי, השופטת ד' ברק-ארז, כפי שבאו לידי ביטוי בחוות דעתה.
להלן אביא את נימוקיי למסקנה זו.
2. חברי עמדו שניהם על עקרון השוויון בדיני המכרזים, כאשר פגם בהצעה המעניק למציע יתרון לא הוגן על פני מציעים אחרים, די בו כדי לפסול את ההצעה, וזאת אף אם מדובר בהצעה טובה יותר מבחינתה של הרשות עורכת-המכרז.
חברי נחלקו בסוגיה, האם בענייננו, הותרת כתב הערבות המקורי בידי המציעה, כאשר לועדת המכרזים הוגש עותק מצולם של כתב הערבות, העניק לה יתרון על פני מציעים אחרים, ובמיוחד האם החזקה זו של כתב הערבות המקורי בידי המציעה יכולה היתה להקל על ביטולה החד-צדדי של הערבות על ידי המציעה. בצד זה עמדה השאלה האם פגם זה, ככל שהוא פוסל, ניתן לתיקון לאחר שהמשיבה המציאה את הערבות הבנקאית המקורית בעקבות גילוי התקלה.
אשיב לקושיות הללו במשולב.
3. כידוע, תכליתה של ערבות בנקאית הינה לתת למוטב המחזיק בה יתרון דיוני, כך שיתאפשר לו להיפרע באמצעותה בלא צורך לנהל הליך משפטי מוקדם ו-"לאפשר למוטבה להיות הצד שהכסף השנוי במחלוקת מונח בכיסו בעת שמתבררת המחלוקת בבית-המשפט" (ראו: בש"א (מחוזי תל אביב-יפו) 10863/01 כונס הנכסים של חברת פרינטלייף.קום בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ, תש"ס(2) 591 (2001). עיינו גם: ע"א 5717/91 מליבו ישראל בע"מ נ' אז-דז טרום בע"מ (בפירוק), פ''ד נ(2) 685 (1996) ; אברהם וינרוט ערבות בנקאית 32-30 (2010)).
4. לפי רציונל זה, הרי שכאשר בוחנים את היתרון שניתן למציע המגיש ערבות בנקאית להבטחת הצעתו, הרי שאין הכרח לבחון האם הפגם הכרוך בערבות הבנקאית מעניק יתרון מבחינה מהותית, אלא די בכך כי הפגם שנפל בה או קשור עליה עשוי להביא למציע אפילו יתרון דיוני, וזאת אף אם מבחינה מהותית, בסיומו של ניהול הליך משפטי מלא, יתברר כי הערבות היא בת-מימוש.
5. בענייננו, הערבות הבנקאית הופקה למשיבה על ידי בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: הבנק). הנה כי כן ככל שדה פאקטו היתה הערבות, במקרה של השבת הערבות המקורית, מבוטלת על ידי הבנק, הרי שהיה בכך כדי להעניק למציע שהחזיק בה יתרון על פני המציעים האחרים, וזאת גם אם בסיומו של הליך משפטי – אילו התקיים, הבנק היה מחויב לכבד את הערבות. שותף אני איפוא לדבריה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, שהיה על המשיבה לבסס תשתית עובדתית איתנה בדבר הפרקטיקה הבנקאית הנהוגה בנושא, והיה עליה להוכיח כי לא ניתן היה לבטל את הערבות על ידי החזרה חד-צדדית של הערבות המקורית לבנק. הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהמערערים הציגו פרופוזיציה כי פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאיות שלא בהסכמת המוטב, קיימת במידה זו או אחרת במערכת הבנקאית, ובמיוחד שעה שהמשיבה בתור עותרת בהליך קמא – היתה צריכה לעמוד בנטל הבאת הראיות ובנטל השכנוע בהקשר זה, אותם לא הרימה.
6. זאת ועוד – אחרת. גם אם היה מוכח כי מקובל שבנק דורש את הסכמת המוטב-במכרז לביטולה של הערבות הבנקאית שהוצאה – הרי שהותרת הערבות-המקורית בידי המציע, יכולה לאפשר למציע שאינו תם לב (וכמובן שאין בדברים אלו כדי להטיל חו"ח דופי, או חשד כלשהו במשיבה), להביא לביטולה של הערבות הבנקאית, או לפגום בה באמצעים שאינם ראויים. לעומת זאת זיופה של הערבות המקורית, או שינויה בעת שהיא מצויה בידי המוטב, הינו קשה ביותר, וזאת במיוחד לאור הנחיות המפקח על הבנקים, שהוזכרו על ידי חברתי השופטת ד' ברק-ארז, הדורשות הדפסת הערבות על נייר מיוחד וממוספר. הנה כי כן – העובדה כי המציע מחזיק בערבות בנקאית מקורית, יכולה להקל עליו לבצע מניפולציה (השוו למקרה שנדון לאחרונה ב-ת"א (שלום חי') 23135-02-17 מחופית בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (25.08.2019)).
7. החשש מתקלות הנובעות מהצגת תצלום של ערבות בנקאית קינן גם בקרב העוסקים בדיני המכרזים מעבר לים. ניתן לראות זאת, בהחלטתיו העיקביות ורבות השנים של ה – COMPTROLLER GENERAL האמריקני, לראות בערבות בנקאית שהוגשה שלא במקור, כפגם שאינו ניתן לתיקון, הפוסל את ההצעה, וזאת ללא תלות בסיבות בגינן הוגש העתק הערבות, ואף כאשר כתב הערבות המקורי – הגיע זמן קצר לאחר פתיחת המעטפות. הטעם העיקרי שניתן בארצות הברית לכך הינו, שבהיעדר כתב הערבות המקורי לא ניתן לוודא כי לא נעשה שינוי, או זיוף בהעתק הערבות שהוגש על ידי המציע במסגרת מעטפת המכרז (עיינו:
Matter of: Global Engineering B- 250558 (Comp.Gen.), 93-1 CPD P 31, 1993 WL 7015 ; Matter of: Jay-Brant General Contractors B- 274986 (Comp.Gen.), 97-1 CPD P 17, 1997 WL 8499 ; Matter of: Morrison Construction Services B- 266233 (Comp.Gen.), B- 266234, 96-1 CPD P 26, 1996 WL 30465 ; Matter of Excel Bldg. & Dev. Corp. , 2009 U.S. Comp. Gen. LEXIS 254, 2009 Comp. Gen. Proc. Dec. P262 (Comp. Gen. December 23, 2009) ; Matter of: Hamilton Pac. Chamberlain, LLC , 2014 U.S. Comp. Gen. LEXIS 220, 2014 Comp. Gen. Proc. Dec. P227 (Comp. Gen. August 11, 2014)).
יתרה מכך, הרגולטור האמריקני נדרש לסוגיה של הגשת מסמכי מכרז, כיפוי כוח וערבויות, שלא במקורם, ובעוד שהחליט לאפשר הגשת העתק של יפוי כוח בתנאים מסויימים, הוא בחר שלא לקבוע נהלים דומים עבור ערבויות מכרז, וזאת, ככל הנראה, מתוך הכרה בחשיבות הגשת המקור של הערבות הבנקאית במסגרת מסמכי ההצעה (ראו: עניין Hamilton לעיל).
8. למען הסר ספק אבהיר עוד:
א) אין באמור לעיל כדי לגרוע מהגישה המקלה שנקטתי בה ב-עע"מ 5834/09 אדמונית החורש בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (31.01.2010), אשר הוגבלה לנסיבות המיוחדות והנדירות של טעות סופר שנפלה בערבות בנקאית מקורית, שהוגשה שם במועד לועדת המכרזים.
ב) פגם בערבות, או במה שכרוך בה, נחשבים על פי רוב כפגמים מהותיים בעקרון השוויון, ולכן לא ניתן למחול עליהם, או לתקנם בדיעבד, כפי שניסתה לעשות כאן המשיבה (עיינו: בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לא(1) 505, 513 (1976) בג"ץ 41/84 מוראן קבלנות והנדסת בנין בע"מ נ' עירית ראשון-לציון, פ"ד לח(2) 743, 746 (1984); עע"מ 10392/05 אחים אוזן חברה לבניה בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל (05.07.2009) ; עע"מ 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב (01.01.2012) ; עע"מ 21/13 מגנזי תשתיות בע"מ נ' ערים חברה לפיתוח עירוני בע"מ (24.03.2013) ; עע"מ 5375/15 בטחון שרותים אבידר בע"מ נ' נתיבי ישראל - החברה הלאומית לתשתיות (11.08.2016)).
9. נוכח כל האמור לעיל, דעתי היא שיש לראות בהגשה של העתק מצולם של כתב הערבות הבנקאית במקום כתב הערבות המקורי, כפגם המצדיק את פסילת ההצעה, אפילו אם התיימרה המשיבה לתקן את הדבר מיד לאחר מכן.