5. בענייננו, הערבות הבנקאית הופקה למשיבה על ידי בנק דיסקונט לישראל בע"מ (להלן: הבנק). הנה כי כן ככל שדה פאקטו היתה הערבות, במקרה של השבת הערבות המקורית, מבוטלת על ידי הבנק, הרי שהיה בכך כדי להעניק למציע שהחזיק בה יתרון על פני המציעים האחרים, וזאת גם אם בסיומו של הליך משפטי – אילו התקיים, הבנק היה מחויב לכבד את הערבות. שותף אני איפוא לדבריה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, שהיה על המשיבה לבסס תשתית עובדתית איתנה בדבר הפרקטיקה הבנקאית הנהוגה בנושא, והיה עליה להוכיח כי לא ניתן היה לבטל את הערבות על ידי החזרה חד-צדדית של הערבות המקורית לבנק. הדברים מקבלים משנה תוקף, שעה שהמערערים הציגו פרופוזיציה כי פרקטיקה זו של ביטול ערבויות בנקאיות שלא בהסכמת המוטב, קיימת במידה זו או אחרת במערכת הבנקאית, ובמיוחד שעה שהמשיבה בתור עותרת בהליך קמא – היתה צריכה לעמוד בנטל הבאת הראיות ובנטל השכנוע בהקשר זה, אותם לא הרימה.
6. זאת ועוד – אחרת. גם אם היה מוכח כי מקובל שבנק דורש את הסכמת המוטב-במכרז לביטולה של הערבות הבנקאית שהוצאה – הרי שהותרת הערבות-המקורית בידי המציע, יכולה לאפשר למציע שאינו תם לב (וכמובן שאין בדברים אלו כדי להטיל חו"ח דופי, או חשד כלשהו במשיבה), להביא לביטולה של הערבות הבנקאית, או לפגום בה באמצעים שאינם ראויים. לעומת זאת זיופה של הערבות המקורית, או שינויה בעת שהיא מצויה בידי המוטב, הינו קשה ביותר, וזאת במיוחד לאור הנחיות המפקח על הבנקים, שהוזכרו על ידי חברתי השופטת ד' ברק-ארז, הדורשות הדפסת הערבות על נייר מיוחד וממוספר. הנה כי כן – העובדה כי המציע מחזיק בערבות בנקאית מקורית, יכולה להקל עליו לבצע מניפולציה (השוו למקרה שנדון לאחרונה ב-ת"א (שלום חי') 23135-02-17 מחופית בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (25.08.2019)).
7. החשש מתקלות הנובעות מהצגת תצלום של ערבות בנקאית קינן גם בקרב העוסקים בדיני המכרזים מעבר לים. ניתן לראות זאת, בהחלטתיו העיקביות ורבות השנים של ה – COMPTROLLER GENERAL האמריקני, לראות בערבות בנקאית שהוגשה שלא במקור, כפגם שאינו ניתן לתיקון, הפוסל את ההצעה, וזאת ללא תלות בסיבות בגינן הוגש העתק הערבות, ואף כאשר כתב הערבות המקורי – הגיע זמן קצר לאחר פתיחת המעטפות. הטעם העיקרי שניתן בארצות הברית לכך הינו, שבהיעדר כתב הערבות המקורי לא ניתן לוודא כי לא נעשה שינוי, או זיוף בהעתק הערבות שהוגש על ידי המציע במסגרת מעטפת המכרז (עיינו:
Matter of: Global Engineering B- 250558 (Comp.Gen.), 93-1 CPD P 31, 1993 WL 7015 ; Matter of: Jay-Brant General Contractors B- 274986 (Comp.Gen.), 97-1 CPD P 17, 1997 WL 8499 ; Matter of: Morrison Construction Services B- 266233 (Comp.Gen.), B- 266234, 96-1 CPD P 26, 1996 WL 30465 ; Matter of Excel Bldg. & Dev. Corp. , 2009 U.S. Comp. Gen. LEXIS 254, 2009 Comp. Gen. Proc. Dec. P262 (Comp. Gen. December 23, 2009) ; Matter of: Hamilton Pac. Chamberlain, LLC , 2014 U.S. Comp. Gen. LEXIS 220, 2014 Comp. Gen. Proc. Dec. P227 (Comp. Gen. August 11, 2014)).
יתרה מכך, הרגולטור האמריקני נדרש לסוגיה של הגשת מסמכי מכרז, כיפוי כוח וערבויות, שלא במקורם, ובעוד שהחליט לאפשר הגשת העתק של יפוי כוח בתנאים מסויימים, הוא בחר שלא לקבוע נהלים דומים עבור ערבויות מכרז, וזאת, ככל הנראה, מתוך הכרה בחשיבות הגשת המקור של הערבות הבנקאית במסגרת מסמכי ההצעה (ראו: עניין Hamilton לעיל).