על כן, משהנפיק הבנק את כתב הערבות ללא סייג שלפיו הערבות תפקע עם השבת כתב הערבות לבנק, ומשנמסרה הודעה על כתב הערבות לעיריית ירושלים – דומה כי לא ניתן היה לשנות את תנאי הערבות ללא הסכמתה.
לא בכדי בפסקי הדין אליהם הפנתה חברתי השופטת ברק-ארז, שבהם נדרשו הערכאות הדיוניות לשאלה אם ניתן לבטל כתב ערבות ללא הסכמת המוטב, נקבע כי לא ניתן לבטל את כתב הערבות בהעדר הסכמה – וכי עצם החזרת כתב הערבות לבנק אינה משחררת אותו מהתחייבויותיו.
בהקשר זה ראוי לציין כי באחד המקרים אליהם הפנתה חברתי, בית המשפט אף ציין כי מעדות מנהלת סניף בנק שהעידה בפניו "עולה כי קיים נוהג [שלפיו – י' א'] עם קבלת המקור נדרשת הצהרה של המוטב כי הערבות מבוטלת והבנק משוחרר מכל חבות מכחה" ת"א (שלום עכו) 1136/93 ברכה נ' רגבה אגודה חקלאית שיתופית בע"מ, פסקה 44 (16.11.1998). ראו גם ת"א (מחוזי י-ם) 1602/98 בנק המזרחי המאוחר בע"מ נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ, פסקה 17 (14.1.2004)).
בנסיבות אלו, לא ברור כיצד צירוף עותק מכתב הערבות העניק למשיבה מרחב תמרון לנסות להביא לביטולו בהיעדר הסכמתה של עיריית ירושלים לכך. משכך אף איני סבור כי יש להחמיר עם המשיבה ולדרוש "הוכחות כבדות משקל" בדבר קיומה של "פרקטיקה בנקאית" שלא לבטל כתב ערבות בהיעדר הסכמת הנושה, כפי שקבעה חברתי.
ממילא, החשש שעמד לנגד הוועדה באשר לפגיעה בשוויון בין המציעות השונות נותר תיאורטי – ולא היה בידיה להצביע על פגיעה ממשית בשוויון אשר נגרמה כתוצאה מצירוף עותק כתב הערבות המצדיקה את פסילת ההצעה חרף המחיר הכלכלי שעשוי להתלוות לכך.
9. אף עיריית ירושלים לא השליכה יהבה על הטענה שלפיה הגשת עותק מכתב הערבות העניק למשיבה יתרון לא הוגן על פני מתמודדות אחרות – והדגישה כי ההצדקה העיקרית לפסילת הצעת המשיבה נובעת מהחשש שהגשת עותק מכתב הערבות עלולה לאפשר פתח לזיופים (פסקה 90 לכתב הערעור של עיריית ירושלים).
10. במישור העקרוני אכן יש ממש בטענה כי החשש מפני זיוף במקרים שבהם מצורף עותק מכתב הערבות בלבד יש בו כדי להצדיק את פסילת ההצעה. זאת, מבלי לקבוע מסמרות בשאלה אם ראוי כי ועדת המכרזים תבקש הבהרה או השלמה במקרים מסוג זה.
אולם במקרה שלפנינו, בטרם התכנסה ועדת המכרזים הוגשה הערבות המקורית, לאחר שמנהלת מחלקת חוזים והתקשרויות באגף תחבורה ופיתוח תשתיות בעיריית ירושלים (להלן: מנהלת מחלקת החוזים) פנתה למשיבה, וציינה כי התברר שלהצעה צורף צילום של הערבות במקום כתב הערבות המקורי.
אומנם, יש טעם לפגם באופן שבו פנתה מנהלת מחלקת חוזים לנציגי המשיבה. ככלל, מרגע פרסום המכרז ראוי כי הרשות תמעיט במגעים עם מציעים פוטנציאליים באשר לתנאי המכרז, אלא כאשר הדבר נעשה בערוצים הרשמיים מטעם ועדת המכרזים ובהתאם לדין. ממילא, לא היה מקום לשיחה בלתי פורמאלית בין מנהלת מחלקת החוזים לבין המשיבה באשר לכך שלא הוגש כתב הערבות המקורי. שיחה זו יצרה פתח לחוסר בהירות באשר למשמעויותיה – ואכן, לטענת המשיבה נוצר הרושם כי היא התבקשה להגיש את כתב הערבות המקורי.
אולם משצוין בפני המשיבה כי לא הוגש כתב הערבות המקורי והתקבל אצלה הרושם כי היה עליה להגישו בטרם תתכנס ועדת המכרזים; ומשהוגש לוועדה כתב הערבות המקורי בטרם התכנסה לדון בהצעה – יש קושי של ממש בכך שהוועדה כלל לא התייחסה לכתב הערבות המקורי אשר היה בידיה במועד החלטתה לפסול את ההצעה (ראו גם עניין עינת, בפסקה 9).