נמצאנו למדים כי אף לפי הגישה המחמירה שננקטה ביחס לפגמים בכתב ערבות שצורף להצעה במכרז, העלולים להקשות על מימושו, אין לפסול באופן גורף הצעות אך בשל עצם קיומו של פגם בערבות. תחת זאת, יש לבחון אם יש בפגם כדי להעניק יתרון למציע על פני מציעים אחרים (ראו גם עע"ם 2638/12 רשות שדות התעופה בישראל נ' א.א. עינת מסעדות בע"מ, פסקאות 8–9 (19.7.2012) (להלן: עניין עינת); עניין אדמונית החורש, בפסקאות 5–6 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) ח' מלצר, ובפסקה ד לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' רובינשטיין); עע"ם 2628/11 אפקון בקרה ואוטומציה בע"מ נ' מדינת ישראל – הרשות הממשלתית למים ולביוב, פסקה 4 לפסק דינו של השופט (כתוארו אז) א' גרוניס (1.1.2012)).
בדומה, אני סבור כי אין לפסול באופן גורף הצעות במכרז אך בשל העובדה כי צורף להן עותק מכתב הערבות המקורי, ולא כתב הערבות המקורי עצמו.
6. לדידי, במקרים שבהם הוגש עותק מכתב הערבות, על ועדת המכרזים לבחון אם יש בכך כדי להעניק בפועל יתרון למציע על פני מציעים אחרים, או להקשות על מימוש תכליות הערבות, ובכלל זה, "להבטיח רצינות כוונתו של המציע מעיקרו ולאפשר לבעל המכרז חזרה אל המציע אם לא יקיים התחייבויותיו" (בג"ץ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, לא(1) 505, 512–513 (1976)).
במקרים שבהם אין ספק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המציע בעת הגשת הצעתו; אין חשש ממשי כי הגשת עותק מכתב הערבות תפגע ביכולת לממשו; ולא ניתן להצביע באופן ברור על יתרון על פני מציעים אחרים הנלווה להגשת עותק מכתב הערבות בלבד – הרי שאין לפסול את ההצעה.
באותם מקרים, אני סבור כי החלטה לפסול את ההצעה אך בשל העובדה כי הוגש עותק מכתב הערבות, יש בה מידה רבה של שרירותיות. זאת, שהרי אין באפשרותה של ועדת המכרזים להצביע על פגיעה כלשהי בשוויון הנגרמת כתוצאה מהפגם בהצעה, ואילו פסילתה תיגרע מיעילות המכרז תוך פגיעה בקופה הציבורית ועשויה להתפרש כניסיון דווקני להביא לפסילתה ללא טעם של ממש לעשות כן. משכך, במקרים אלו אני סבור כי דין ההחלטה לפסול את ההצעה להתבטל (על התערבות בתי המשפט בהחלטות ועדות המכרזים כאשר החלטתם נגועה בשרירות מנהלית ראו בג"ץ 504/82 כח (2000) אחזקות בע"מ נ' מינהל מקרקעי ישראל, לז(1) 651, 656 (1983)).
מן הכלל אל הפרט
7. בנסיבות העניין שלפנינו, אין חולק כי ניתן היה לממש את כתב הערבות באמצעות עותק ממנו, וכי כתב הערבות הונפק זמן מה לפני המועד האחרון להגשת ההצעה – כבר ביום 4.4.2019.
על כן, השאלה העיקרית המונחת לפתחנו היא אם יש בהגשת עותק מכתב הערבות כדי להעניק למשיבה יתרון על פני משתתפות אחרות במכרז. כפי שיוסבר להלן, אני סבור כי התשובה לשאלה זו שלילית – ומשכך לא היה מקום לפסול את הצעת המשיבה.
8. טענת המערערות שלפיה עצם העובדה כי המשיבה החזיקה בכתב הערבות המקורי איפשרה לה לערוך שינויים בערבות, ובכך נהנתה מיתרון על פני מציעים אחרים, לא נסמכה על יסודות משפטיים (ראו בעניין זה גם את פסק דינה של השופטת (כתוארה אז) א' חיות בה"פ (מחוזי ת"א) 200938/98 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' I.I.P.P Limited Partnership, פסקה 10 (31.12.1998)).
ככלל, ערבות בנקאית נוצרת "בהתחייבותו של הערב שהודעה עליה ניתנה לנושה", ומשנוצרה – לא ניתן לשנותה או לבטלה ללא הסכמת הנושה (סעיפים 3 ו-16 לחוק הערבות, התשכ"ז–1967. לדיון בעניין ראו למשל אברהם וינרוט ערבות בנקאית 56–57 (מהדורה שנייה, 2010), וכן דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך א 273 (מהדורה שנייה, 2018)).