30. סוף דבר: אציע לחברי לקבל את הערעורים, וכן לחייב את המשיבה בהוצאות המערערים בכל אחד מהערעורים בסך 7,500 שקלים, וביחד 30,000 שקלים. בנסיבות העניין ובהתחשב בטענות שהועלו במהלך הדיון לגבי פעולות שנדרשות מצדה של ועדת המכרזים בעת הזו, הדיון יוחזר אליה כך שתמשיך במלאכתה מהמקום שבו הופסקה. יש לקוות כי בשלב זה יוכלו העבודות לצאת מן הכוח אל הפועל במהרה, לתועלתו של הציבור.
ש ו פ ט ת
השופט י' אלרון:
1. קראתי בעיון את חוות דעתה של חברתי השופטת ד' ברק-ארז, ובניגוד לעמדתה אני סבור כי דין הערעורים להידחות.
הסוגיה אשר במוקד הערעורים שלפנינו היא באילו מקרים צירוף עותק מכתב ערבות להצעה במכרז, חלף כתב הערבות המקורי, יביא לפסילת ההצעה.
כפי שארחיב להלן, אני סבור כי בהתאם לעקרונות היסוד של דיני המכרזים, אין לפסול הצעה שצורף לה עותק מכתב הערבות המקורי, אלא במקרים שבהם יש בכך כדי להעניק למציע יתרון על פני מציעים אחרים – ובפרט, כאשר הדבר עלול להקשות על מימוש הערבות.
במקרה שלפנינו לא ניתן להצביע על יתרון כלשהו בו זכתה בן ארי תל רם פרויקטים בע"מ (להלן: המשיבה) כתוצאה מהגשת עותק מכתב הערבות המקורי, ובפני ועדת המכרזים של עיריית ירושלים (המערערת בעע"ם 7634/19) לא עמד חשש שלא תוכל לממש את הערבות.
בהתאם לכך, לוּ תישמע דעתי נקבע כי לא היה מקום לפסול את הצעתה של המשיבה ונדחה את הערעורים.
עקרונות מנחים לבחינת דינה של הצעה פגומה
2. נקודת המוצא לדיון בערעורים שלפנינו, כבכל מקרה שבו יש להידרש לדינה של הצעה פגומה, היא בשני עקרונות היסוד של דיני המכרזים: עקרון השוויון ועקרון היעילות.
עקרון השוויון, עניינו בשמירה על טוהר המכרז ומניעת הטייתו, תוך מתן הזדמנות שווה לכל המציעים; ועניינו של עקרון היעילות, בחסכון כספי ציבור הנובע מכך שהזוכה במכרז נבחר על בסיסי תחרותי למול הצעות אחרות (ראו למשל עע"ם 5511/13 א.נ.א חשמל בע"מ נ' חברת נמל אשדוד, פסקה 14 (16.6.2014)).
ככלל, שני עקרונות אלו דרים יחד ומשרתים זה את זה: פגיעה בעקרון השוויון משמעה כי הזוכה במכרז לא ייבחר על בסיס תחרותי מלא, באופן שעלול להביא לזכייתה של הצעה שאינה הטובה ביותר – ועל כן גם לפגיעה ביעילותו הכלכלית של המכרז.
אולם לעיתים קיים מתח בין שני עקרונות אלו. במקרים שבהם נפל פגם בהצעה, ייתכן כי נכון יהיה לפסול אותה כדי שלא להעניק לה יתרון לא הוגן על פני הצעות מתחרות. זאת, אף אם אותה הצעה עדיפה מיתר ההצעות, ואלמלא הפגם בה הייתה זוכה במכרז. במקרים אלו, ההקפדה על עקרון השוויון עלולה להביא לתוצאה שאינה יעילה מבחינה כלכלית (לדיון ראו למשל עומר דקל "לא חייבים לפסול הצעה פגומה – הצעה להסדר חלופי באשר לדינן של הצעות פגומות במכרז" משפטים מה 157, 159 (2015)). תוצאה זו אינה פשוטה כלל ועיקר, שהרי יש בה כדי להזיק לקופה הציבורית.