משכך, קביעה כי פגם בהצעה פוגע בעקרון השוויון באופן שמצדיק את פסילתה אינה עניין של מה בכך. עליה להישען על יסודות איתנים המצביעים באופן ברור על זיקה ישירה בין הפגם בהצעה לבין הפגיעה בעקרון השוויון, אשר כתוצאה ממנה אין מנוס מפסילת ההצעה תוך הסתכנות בפגיעה בקופה הציבורית.
בענייננו, היה על המשיבה לצרף להצעתה במכרז את כתב הערבות המקורי – ועל כן נפל פגם בהצעתה. משכך, הסוגיה המרכזית אליה עלינו להידרש היא אם פגם זה פוגע בעקרון השוויון באופן המצדיק את פסילת ההצעה.
באילו מקרים יש לפסול הצעה שצורף לה עותק מכתב הערבות?
3. כעולה מחוות דעתה של חברתי, לשיטתה במקרה זה עקרון השוויון ועקרון היעילות מכתיבים שניהם כי יש לפסול את הצעת המשיבה. זאת, מאחר שלעמדתה הגשת עותק מכתב הערבות עלולה הייתה לאפשר למשיבה מרחב תמרון ממנו לא נהנו המתמודדות האחרות, למשוך את הצעתה ולבטל את כתב הערבות מבלי להסתכן במימוש הערבות על ידי עיריית ירושלים.
אולם, כפי שארחיב להלן, לדידי הגשת עותק מכתב הערבות אינה מאפשרת מרחב תמרון של ממש. על כן, פסילת הצעת המשיבה עומדת בסתירה לעקרון היעילות ואינה משרתת את עקרון השוויון.
משכך, לגישתי אין לנקוט בגישה מחמירה במקרים שבהם נפל בהצעה פגם בדמות צירוף עותק מכתב ערבות המקורי להצעה במכרז – וזאת, בשונה מהגישה הדווקנית הננקטת לעיתים כלפי פגמים בכתב הערבות עצמו.
במובן זה, קיים הבדל מהותי בין גישת חברתי לזו שלי: בעוד שחברתי סבורה כי יש להקיש בין המקרה שלפנינו לבין מקרים שבהם נפל פגם בכתב הערבות, לדידי, את השלכות צירופו של עותק מכתב ערבות מקורי להצעה יש לבחון לפי אמות המידה החלות בכל מקרה אחר שבו לא צורף להצעה מסמך אשר נדרש על פי תנאי המכרז. זאת, מאחר שלא נפל כל פגם בכתב הערבות שהוגש באיחור לוועדת המכרזים, ושעותק ממנו צורף להצעת המשיבה.
אמות המידה לבחינת השלכות אי צירוף מסמך אשר נדרש לצרפו להצעה לפי תנאי המכרז, מתמקדות בשתי שאלות מרכזיות: האחת, אם המסמך החסר היה ברשות המציע במועד הגשת ההצעה; והשנייה, אם יש בעצם הגשתו באיחור כדי לפגוע בשוויון או בתכלית שלשמה נדרש המציע לצרף את ההצעה למכרז (ראו למשל עע"ם 1811/09 אסום חברה קבלנית לבנין בע"מ נ' מועצה אזורית שדות נגב, פסקה 24 (6.1.2010); עע"ם 5085/02 רמט בע"מ נ' ועדת המכרזים של עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד נו(5) 941, 947 (2002)).
בהתאם לכך, במקרה שלפנינו אין חולק כי כתב הערבות המקורי היה בידי המשיבה בעת הגשת הצעתה למכרז, וכי לא נפל בו פגם. על כן, אמת המידה המרכזית אותה יש לבחון בענייננו היא אם הגשת כתב הערבות המקורי באיחור, ובטרם דנה ועדת המכרזים בהצעה, הביאה בפועל לפגיעה בשוויון בין המתמודדות במכרז.