כלומר, עו"ד קאירי-בכור עזבה את המקצוע, וממילא זימונה לעדות לא היה מועיל. כל זאת מבלי להפליג להשערות בדבר עזיבת המקצוע והשלכתה על השלמת הרישום.
50. הנה כי כן, לאחר שקבעתי כי יש ליתן תוקף לעסקת המתנה בין החייבת לאחיה, על אף העדר הסכם מכר, יש לבחון עתה כיצד יש להגדיר את העברת הזכויות –
האם כמתנה ? האם כאיזון משאבים בין שני האחים בירושת האב ? וכיצד הדבר עולה בקנה אחד עם העובדה שהאח השלישי יעקב המתגורר בקנדה לא היה שותף לאיזון משאבים זה ?
51. שני האחים המבקשים ראו תחילה את העברת הזכויות בדירה, ולו בפן המשפטי, כמתנה. כך זאת במסמכי העברה שנחתמו אצל עו"ד קאירי-בכור.
52. החיקוק הרלוונטי לענייננו הוא חוק המתנה תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק המתנה").
בסעיף 1 בו מוגדרת מהות המתנה:
"מהות המתנה
1. (א) מתנה היא הקניית נכס שלא בתמורה.
(ב) דבר-המתנה יכול שיהיה מקרקעין, מטלטלין או זכויות.
(ג) מתנה יכול שתהיה בויתורו של הנותן על זכות כלפי המקבל או במחילתו של הנותן על חיוב המקבל כלפיו".
53. להוראות סעיף קטן 1(ג) יש חשיבות בענייננו, משום שהוא מיישב את כל הספקות שהעלה הנושה ובעקבותיו הנאמן והכנ"ר ביחס להגדרת העסקה. שכן, אם האח יצחק ויתר לחייבת על זכויותיו בכספים שהותיר אחריו האב המנוח חלף קבלת הזכויות בדירה מאת אחותו החייבת, הרי עדיין נכנס הדבר להגדרת מתנה. הוא הדין, אם בדרך זו ויתרו האחים זל"ז על כספים שניתנו לחייבת בעבר על ידי האב, כתוצאה מערבותו והכספים שמומשו בגינה כלפי העסק של החייבת ובעלה.
54. ההגדרה המשפטית היא אפוא מתנה. ראינו כי סעיף 2 לחוק המתנה קובע:
"מתנה נגמרת בהקניית דבר-המתנה על-ידי הנותן למקבל תוך הסכמה ביניהם שהדבר ניתן במתנה".
לעניין עסקת מתנה – ראו את פסק דינו של בית המשפט העליון שניתן לפני ימים בודדים (מפי כב' השופטת ברון, בהסכמת כב' השופטים הנדל ווילנר) בע"א 3354/18 פלונית נ' פלונית (פורסם בנבו, 23.3.2020) במיוחד בפסקה 18 שם, על אינטרס ההסתמכות של מקבל המתנה, ורצונו החופשי של המעניק.
זאת ועוד – סעיף 6 לחוק המתנה, שכותרתו "דרכי ההקניה", קובע כי:
"הבעלות בדבר-המתנה עוברת למקבל במסירת הדבר לידו, או במסירת מסמך לידו המזכה אותו לקבלו, ואם היה הדבר ברשות המקבל – בהודעת הנותן למקבל על המתנה; והכל כשאין בדין אחר הוראות מיוחדות לענין הנדון".
בע"א 6439/99 "טפחות" בנק משכנתאות לישראל בע"מ נ' פרח פ"ד נח(2) 106, 116 (2003), נאמר על ידי כב' השופט, כיום הנשיאה, חיות, בהסכמת כב' הנשיא דאז ברק וכב' השופטת פרוקצ'יה, כדלקמן:
"כאשר "דבר-המתנה" הוא זכות בעלות במקרקעין, תחול הוראת הסיפה של סעיף 6 לחוק המתנה, שכן דרך הקנייתה של זכות במקרקעין מוסדרת בחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969. על-פי חוק המקרקעין, עיסקה במקרקעין טעונה רישום, וכל עוד לא נגמרה העיסקה ברישום, רואים בה כהתחייבות לעשות עיסקה. בכך כופה הוראת הדין הספציפית שבסעיף 7 לחוק המקרקעין את משטרה על ההסכם שבין הצדדים, ומכוחה הופכת עיסקה ריאלית לעיסקה אובליגטורית".