56. בהקשרים אחרים כבר נפסק כי "טיפול שונה בשל דת או לאום הוא טיפול 'חשוד' והוא לכאורה טיפול מפלה" (עניין קעדאן, בעמ' 276; עניין ועדת המעקב העליונה, פסקה 20 לחוות דעתו של הנשיא א' ברק. פגיעה כזו בתושבי האזור הפלסטינים "אינה אך פגיעה בשוויון, אלא היא גם פגיעה בכבודם. היא פגיעה בזכותם לקדם את חייהם באורח אוטונומי; היא פגיעה בפרנסתם; [...] ובעיקר, היא פגיעה בזכותם הבסיסית שלא לסבול יחס מקפח מהשלטון" (ההדגשות במקור. עניין נסר, פסקה 46 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש). ההבחנה הנטענת גוררת באופן מובנה פגיעה בכבוד, שכן היא מעמידה את התושבים הפלסטינים "בעמדה נחותה, לכאורה, ביחס לשכניהם היהודים" (עניין נסר, פסקה 53 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש). וביתר שאת בהינתן העובדה כי מדובר ב"תושבים מוגנים" על פי הדין הבינלאומי הנתונים "בעמדת כוח נחותה באופן אינהרנטי מזו של המתיישבים הישראלים באזור, שהם אזרחים מלאים ושווי זכויות של מדינת ישראל" (עניין זיאדה, בפסקה 116 לחוות דעתו של המשנה לנשיאה (בדימ') ס' ג'ובראן). ככל שחוק ההסדרה מבקש להכשיר בדיעבד בנייה בלתי חוקית, ניתן היה להתמודד עם הפגיעה בשיוויון באמצעות מתן מענה דומה ושיוויוני גם לאותם תושבים פלסטינים אשר בנו את בתיהם באופן בלתי חוקי, תוך הסדרה תכנונית הולמת ועדכנית המביאה בחשבון את הגידול שחל באוכלוסייה זו ואת צרכיה המשתנים. בהקשר זה לא למותר לציין כי מערכת דיני התכנון והבנייה אמורה לפעול במטרה "להבטיח בניה ופיתוח נאותים בהווה ובמבט צופה פני עתיד" (בג"ץ 5377/09 רגבים נ' שר הביטחון, פסקה יב (10.8.2011) (להלן: עניין רגבים)), וכי על המפקד הצבאי מוטלת החובה לפעול לרווחתה של האוכלוסייה הפלסטינית גם בהיבט זה.
57. הנה כי כן, למצער מבחינת התוצאה מתקיימת אפליה בין תושבי האזור הישראלים לתושבים הפלסטינים בכל הנוגע להסדרת הבנייה הבלתי חוקית באזור, מבלי שניתן להצביע על שוני רלוונטי בהקשר זה בין האוכלוסיות המתגוררות בישובים אלה. על כן, ניתן לקבוע כי חוק ההסדרה פוגע בזכות החוקתית לשוויון ולכבוד של תושבי האזור הפלסטינים.
מבחני פסקת ההגבלה
58. נוכח המסקנה כי חוק ההסדרה פוגע בזכויות חוקתיות לקניין, לשוויון ולכבוד יש להוסיף ולבחון האם החוק הפוגע מקיים את דרישות פסקת ההגבלה. זאת בהינתן התפיסה החוקתית הנוהגת עמנו לפיה לא כל פגיעה בזכויות יסוד היא אסורה, וזכויות האדם המוגנות בחוק היסוד הן יחסיות וניתן להגבילן למען מטרות ראויות (ראו בג"ץ 2605/05 המרכז האקדמי למשפט ולעסקים נ' שר האוצר, פ"ד סג(2), פסקה 44 לחוות הדעת של הנשיאה ד' ביניש (2009) (להלן: עניין הפרטת בית הסוהר)). פסקת ההגבלה קובעת ארבעה תנאים מצטברים אשר בהתקיימם צולחת הפגיעה בזכות את מבחן החוקתיות ואלו הם: (1) הפגיעה בזכות צריכה להיעשות בחוק (או מכוח הסמכה מפורשת בחוק); (2) החוק צריך להלום את ערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; (3) על תכלית החוק להיות תכלית ראויה; (4) על הפגיעה בזכות החוקתית להיות במידה שאינה עולה על הנדרש.