54. השאלה הנשאלת בהקשר זה היא מהי קבוצת השוויון הרלוונטית להשוואה. קבוצת השוויון נקבעת על סמך בחינת תכלית הנורמה המבחינה, מהות העניין, ערכי היסוד של השיטה ועל פי הנסיבות הפרטניות בכל מקרה ומקרה (ראו עניין נסר, פסקה 37 לחוות דעתה של הנשיאה (בדימ') ד' ביניש). שלטון החוק הוא עקרון יסוד בשיטתנו המשפטית והוא משמיע לנו כי הכל שווים בפני החוק בעוד שהסדרה והכשרה בדיעבד של בנייה בלתי חוקית פוגעת בשלטון החוק ויש בה כדי לעודד עבריינות. אומנם, כפי שצוין לעיל, על הישראלים החיים באזור חלות באופן פרסונלי נורמות נוספות של המשפט הישראלי, ואולם מטרת החלתן של נורמות אלו, ככלל, היא ליצור אחידות ביחס לדינים החלים על ישראלים בשטחי האזור ובשטחי ישראל, ולאפשר למדינה לאכוף את שלטונה וחוקיה על אזרחיה תושבי האזור. בענייננו לעומת זאת, יוצר חוק ההסדרה מצב שבו עברייני בנייה באזור זוכים ליחס שונה ומיטיב מזה שזוכים לו עברייני בנייה פלסטינים תושבי האזור ולמעשה גם עברייני בנייה בתוך ישראל עצמה. החלתו בפועל של דין שונה על אוכלוסיות באזור ככל שהדבר נוגע לביצוען של עבירות בנייה ופלישה למקרקעין פרטיים, וזאת בשל שיקולים של השתייכות דתית או לאומית "נוגדת באופן חריף את העיקרון של שוויון בפני החוק [...] היא מקוממת מבחינת הצדק; היא מסכנת את מערכת המשפט" (בג"ץ 6396/96 זקין נ' ראש עיריית-באר שבע, פ"ד נג(3) 289, 305 (1999); השוו בג"ץ 1027/04 פורום הערים העצמאיות נ' מועצת מקרקעי ישראל, פסקה 51 לחוות הדעת של השופטת ע' ארבל (9.6.2011)).
לפיכך, בכל הקשור למדיניות המבחינה בין בנייה שלא כדין בישובים פלסטינים באזור לבנייה שלא כדין בישובים ישראלים באזור, איני סבורה כי קיים שוני רלוונטי בין שתי האוכלוסיות.
55. פסק הדין בעניין ניר אף הוא אין בו כדי לסייע למשיבות ככל שהדבר נוגע לביסוסו של שוני רלוונטי השולל פגיעה בזכות החוקתית לשוויון. בעניין ניר נדרש בית משפט זה לבחון מדיניות אכיפה שעוגנה בחוק הפסקת הליכים ומחיקת רישומים בעניין תכנית ההתנתקות, התש"ע-2010. בית המשפט עמד על כך שתוצאת החלתו של חוק זה היא "קשה ואינה שוויונית, כיוון שהיא מייחדת קבוצה אחת בחברה הישראלית ומחריגה אותה מהדין הפלילי". עוד נפסק כי "קבוצת השוויון הרלוונטית בנסיבות אלה היא למעשה הציבור כולו, החשוף להעמדה לדין, או שהועמד כבר לדין בגין עבירות דומות" (שם, בפסקה 16 לחוות הדעת של הנשיאה ד' ביניש). בית המשפט הוסיף ובחן האם מדובר באותו עניין בפגיעה בשוויון וציין " בנסיבות העניין שלפנינו אכן נקבעה בחוק נורמה הפוגעת בזכות לשוויון, מתוך שהיא מייחדת קבוצת אוכלוסיה מסוימת על פני כל קבוצות האוכלוסין האחרות." (ההדגשות הוספו. שם, בפסקאות 18-17 לחוות דעתה של הנשיאה ד' ביניש). עם זאת, סבר בית המשפט כי בעקבות תכנית ההתנתקות וביצועה נוצרו נסיבות יוצאות דופן שהובילו לחקיקת החוק וכי קיימים מספר היבטים ייחודיים להסדר שנקבע בו אשר יש בהם כדי להפחית מעוצמת הפגיעה בזכות לשוויון ובראשם העובדה שהחוק חל על מספר מצומצם של מקרים ושעיקר משמעותו היא ברמה ההצהרתית (שם). בענייננו, העובדה שהחוק מכוון את עצמו, בין היתר, לבנייה שלא כדין שבוצעה בהסכמת המדינה ורשויותיה יש בה אכן כדי להצביע על היבטים ייחודיים ועל נסיבות יוצאות דופן, ועוד נשוב לעניין זה בהמשך הדברים. אך בשונה מעניין ניר אין מדובר בחוק שמשמעותו הצהרתית ואשר יחול במספר מקרים מצומצם בלבד. מהנתונים שהציגה הממשלה עולה כי מדובר באלפי מבנים ומשפחות, שרובם המוחלט ישראלים. הבחנה כזו ובהיקף כזה בין תושבי האזור הישראלים לתושבים הפלסטינים היא על פי טיבה הבחנה "חשודה".