לבחינת מידתיות החוק אפנה עתה.
מידתיות החוק
88. בחינת מידתיות פגיעתו של דבר חקיקה בזכויות נסמכת על שלושה מבחני משנה: (א) מבחן ההתאמה או מבחן הקשר הרציונלי; (ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה; (ג) מבחן המידתיות ב"מובן הצר".
(א) מבחן הקשר הרציונלי
89. הממשלה, הכנסת ומועצת מטה בנימין טענו כי החוק, על שני מסלולי ההסדרה הקבועים בו, הוא אמצעי ראוי להגשמת תכליותיו. אכן, דומה כי לא ניתן לחלוק על כך שנטילת זכויות חזקה ושימוש במקרקעין מבעליהן והעברתן לידי המתיישבים הישראלים לפי המסלול הקבוע בסעיף 3(2) לחוק, או הכרזה על מקרקעין שעליהם בנויה התיישבות ישראלית כעל "רכוש ממשלתי" תוך הקצאת זכויות השימוש בה לפי המסלול הקבוע בסעיף 3(1) לחוק, לטובת אותו יישוב ישראלי, יש בהם כדי לקדם את התכליות המרכזיות שעליהן עמדו הממשלה, הכנסת ומועצת מטה בנימין.
עם זאת, מצאתי, כאמור, שרק התכלית בדבר מניעת הריסת ופינוי בתים שנבנו בתום לב ובאישור הרשויות המוסמכות היא תכלית ראויה. בהתחשב בכך, המסקנה כי בענייננו מתקיים מבחן הקשר הרציונאלי אינה חפה מקשיים וכבר נפסק כי מבחן הקשר הרציונלי אינו מבחן של קשר סיבתי גרידא בין האמצעי לתכלית וכי "הדגש במבחן הקשר הרציונלי הוא על היותו של הקשר רציונלי. משמעות הדבר היא, בין השאר, שאין לנקוט באמצעי שרירותי, בלתי הוגן או מחוסר היגיון" (ההדגשה במקור; עניין מוראר, פסקה 25 לחוות הדעת של השופטת (כתוארה אז) ד' ביניש). בענייננו, השימוש באמצעי שמשמעותו נטילה גורפת של זכויות השימוש והחזקה במקרקעין או הכרזה עליהם כעל "רכוש ממשלתי", מעורר קושי בהיבט זה משום שהוא מיטיב באופן קולקטיבי עם כל מי שהקימו את בתיהם באופן בלתי חוקי באותה התיישבות, בין היתר, על מקרקעין פרטיים. הוא מקיף את "כל המקרקעין שעליהם נבנתה אותה התיישבות" בלא בחינה פרטנית של סוגיית תום הלב ובאופן המחיל את ההסדר על כל המקרקעין שבתחומי היישוב, לרבות מקרקעין שאין עליהם בתי מגורים. הוא מעדיף את האינטרס שלהם על פני האינטרסים הקנייניים הלגיטימיים של קבוצת אוכלוסייה אחרת באותו אזור, והקושי מתעצם בהינתן העובדה שמדובר בתושבים מוגנים שהינם בעלי זכויות בחלק לא מבוטל של אותם המקרקעין. חרף הקשיים שעליהם הצבעתי, אדרש להלן לצורך הדיון לשאר מבחני המשנה של דרישת המידתיות.
(ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
90. היועץ המשפטי לממשלה הצביע על שורה של אמצעים חלופיים המוסדרים בדין החל באזור שיש בהם, לטענתו, כדי להגשים את תכליות החוק תוך פגיעה פחותה בזכויות. האמצעי החלופי המרכזי שאליו התייחס היועץ המשפטי לממשלה הוא זה הקבוע בסעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי ולפיו: