כשרות עיסקות 5. כל עיסקה שנעשתה בתום לב בין הממונה ובין אדם אחר בכל נכס שהממונה חשבו בשעת העיסקה לרכוש ממשלתי, לא תיפסל ותעמוד בתקפה גם אם יוכח שהנכס לא היה אותה שעה רכוש ממשלתי.
הסדר זה נועד להגן על מי שהתקשר בתום לב עם הממונה (ראו ע"א 4999/06 הממונה על הרכוש הנטוש והממשלתי באזור יהודה ושומרון נ' מחצבות כפר גלעדי – שותפות מוגבלת, פסקה 13 לחוות דעתי (15.2.2009)) והוא מהווה חלק מתחיקת הביטחון באזור מזה כחמישים שנה, אך עד כה נעשה בו שימוש במקרים נדירים וחריגים בלבד (ראו מסמך סיכום דיון שנערך בנושא בראשות היועץ המשפטי לממשלה ובהשתתפות פרקליט המדינה ובכירים נוספים במשרד המשפטים ביום 7.12.2016 (להלן: סיכום הדיון)). כעולה מסיכום הדיון, שב ועלה הצורך לבחון את השימוש בהסדר הקבוע בסעיף 5 הנ"ל לנוכח ממצאי עבודת צוות קו כחול שהחריג שטחים מההכרזות כ"רכוש ממשלתי". וכך צוין בהקשר זה במסמך סיכום הדיון:
"תכליתו של ההסדר היא הגנה על אינטרס ההסתמכות של הפרט שנקט פעולות על בסיס אותן עסקאות, כאשר ביטול ההסכם כעת יביא לפגיעה בו, כמו גם הקניית מעמד ראוי לממונה, על מנת שניתן יהיה להבטיח כי עסקאות עמו יעמדו בתוקפן [...] בו בזמן, בהגנה על המתקשר תם הלב יכולה להיות מגולמת פגיעה ברכוש הפרט, שאדמתו הוכרזה בטעות כרכוש ממשלתי. נוכח זאת – כבכל תקנת שוק, וביתר שאת מתוקף חובתו של מפקד כוחות צה"ל באיו"ש להגן על רכוש הפרט בשטח המוחזק, נדרשת בחינת קפדנית של דרישות הסעיף" (ההדגשות הוספו).
ביום 24.12.2018 הגיש היועץ המשפטי הודעת עדכון בעתירות שבפנינו לפיה ביום 13.12.2018 פורסמה על ידו חוות דעת נוספת שכותרתה "יישום סיכום היועץ המשפטי לממשלה בנושא סעיף 5 לצו בדבר רכוש ממשלתי (יהודה ושומרון) – חוות דעת משלימה". חוות דעת זו נוגעת בעיקרה ליישום סעיף 5 הנ"ל על מקרקעין באזור המוחזקים על ידי תושבים ישראלים והיא מפרטת שני מסלולים אפשריים ליישום ההסדר הקבוע בסעיף 5 האמור: מסלול שיפוטי, במסגרתו ערכאה שיפוטית (קיימת או ייעודית) תוסמך לדון בתביעות לפי סעיף 5 וליתן סעד במקרים המתאימים או מסלול מנהלי, שבאמצעותו יוכלו רשויות הביטחון ליזום בחינה של תאי שטח שבהם מתקיימים, לכאורה, תנאי סעיף 5.
91. אמצעי נוסף שאליו התייחס היועץ המשפטי לממשלה הוא שימוש בדיני ההתיישנות החלים באזור, ובמרכזם סעיף 78 לחוק הקרקעות העות'מאני מיום 7 רמדאן 1274 (21.4.1858) (להלן: חוק הקרקעות העות'מאני). הסעיף קובע הסדר של התיישנות רוכשת בקרקע מסוג מירי (בסוג מקרקעין זה זכות הבעלות שייכת לממשלה וזכות השימוש ואכילת הפירות שייכת לעובד אותה. ראו דוכן, בעמ' 46). פרשנותו המקובלת של סעיף 78 – החל ביחסים שבין הפרט למדינה – מאפשרת לאדם המחזיק בקרקע מירי עשר שנים רצופות בלא הפרעה, לבוא כתובע ולדרוש מן המדינה שטר טאבו, היינו, העברה של הזכויות הקנייניות, וזאת אם יוכיח שמילא את כל דרישות הסעיף (אהרון בן שמש חוקי הקרקעות במדינת ישראל 133 (1953) (להלן: בן שמש); ראו עוד זנדברג, בעמ' 109-108; סוכובולסקי, כהן וארליך, בעמ' 28-22; קדר, בעמ' 671-670 ובעמ' 688-687; ישראל גלעד "התיישנות במקרקעין – קווים לריפורמה" משפטים י"ח 177, 238-236 (1988); לדעה לפיה סעיף 78 אינו יכול לשמש מקור לרכישת זכויות קנייניות באזור שנוצרו בתקופה שלאחר החלת דיני התפיסה הלוחמתית שם ראו דיני רישום מקרקעין, בעמ' 315-313 והשוו ההצדקות למוסד ההתיישנות – ביהודה ושומרון, בעמ' 242-238. ראו גם בג"ץ 5439/09 עבדאלקאדר נ' ועדת העררים הצבאית שלפי צו בדבר וועדות עררים מחנה עופר (20.3.2012) (להלן: עניין עבדאלקאדר)).