42. טרם נסתיימה מלאכתנו. האם צולח חוק ההסדרה – במתכונתו המצומצמת – את מבחן המשנה השלישי? לדיון זה אפנה עתה.
מידתיות במובן הצר
43. במסגרת מבחן המשנה השלישי יש לערוך איזון בין התועלת הצומחת מהגשמת תכליתו של החוק, לבין הנזק העלול להיגרם בשל כך לזכות החוקתית (ברק – מידתיות, בעמ' 419). "ככל שהזכות הנפגעת חשובה יותר, וככל שהפגיעה בזכות קשה יותר, כך צריך אינטרס ציבורי חזק יותר כדי להצדיק את הפגיעה" (בג"ץ 6055/95 צמח נ' שר הביטחון, פ"ד נג(5) 241, 273 (1999)). ניתנה אמת להאמר, זהו מבחן קשה ליישום. בניגוד לשני מבחני המידתיות הראשונים, שהם בעיקרם מבחנים עובדתיים-אובייקטיביים, אשר ההיבט הערכי הגלום בהם קטן באופן יחסי, הרי שמבחן זה הוא בעל אופי ערכי מובהק. "כה חזק הוא ההיבט הערכי של מבחן זה, עד כי השופט מ' חשין ציין כי 'ראוי הוא כי יכונה מבחן המידתיות 'במובנו הערכי'. עניינו של מבחן זה הוא בערכים, וכך ראוי כי נכנהו'" (ברק – מידתיות, בעמ' 422). ביסודו של מבחן המידתיות במובן הצר, עומדת הדרישה לקיומו של 'יחס ראוי', בין תועלת החוק לבין נזקו (ראו, למשל, עניין בנק המזרחי, בעמ' 437); בפסקי דין אחרים דובר על 'יחס סביר', 'יחס שקול' ו-'יחס נאות' (ברק – מידתיות, בעמ' 423). האם מקיים חוק ההסדרה – במתכונתו המצומצמת כמפורט לעיל – יחס ראוי, סביר, שקול, נאות, בין התועלת הצומחת מהגשמת תכליתו לבין הנזק הנגרם מפגיעתו?
44. היועץ המשפטי לממשלה טען לפנינו, כי חוק ההסדרה אינו צולח את מבחן המידתיות במובן הצר. "מסקנה זו נשענת בעיקרה על אופיו הגורף של ההסדר, אשר משקף איזון בלתי ראוי בין זכות הקניין של הפרט לבין יתר הזכויות והאינטרסים הצריכים לעניין. למעשה, אין מדובר בעריכת איזון כלשהו, כי אם העדפה גורפת וחד-צדדית של בנייה ישראלית על קרקע פלסטינית פרטית, תהיינה הנסיבות אשר תהיינה" (סעיף 163 לתגובה המקדמית מטעם היועץ המשפטי לממשלה; ההדגשות במקור). צודקת חברתי, צודק גם היועץ המשפטי לממשלה, כי תחולתו של חוק ההסדרה רחבה (גם במתכונתה המצומצמת). אף על-פי כן, אין לומר כי תחולה זו אינה משקפת איזון.
45. אשר לנזק הנגרם בשל הפגיעה בזכות החוקתית. פגיעתו של חוק ההסדרה בזכות הקניין מובהקת, אך במצבים רבים מאד שבהם מדבר החוק, פגיעה זו אינה חמורה במיוחד, אם בכלל: ראשית, רוב רובם של המבנים עליהם צפוי החוק לחול, עומדים על מכונם מזה זמן רב. בחלק גדול מן המקרים לא ידוע כלל מי הם בעלי הקרקע, בחלק גדול לא פחות 'ישנים' בעלי הקרקע על זכויותיהם שנים ארוכות; שנית, חלק מן הקרקעות מוגדרות פרטיות בשל מדיניות מחמירה של רשויות האזור, הגם שאין לכך בסיס משפטי (כמפורט בסעיף 43 לתגובה המקדמית מטעם הממשלה); שלישית, לעתים גם כאשר ידוע מי הם בעלי הקרקע, והם עומדים על זכויותיהם בה, אין הדבר משנה בשל העובדה שלא ניתן לעשות בה שימוש לאחר פינוייה (הן מחמת שיקולי ביטחון, הן מחמת העובדה שמדובר בשטח 'כלוא'); לבסוף, נזכור ונזכיר את 'כשל השוק' שעליו עמדנו לעיל – חלק לא מבוטל מבין בעלי הקרקעות היו שמחים ודאי למכור את אדמתם תמורת פיצוי כספי מוגדל, ולחלופין לקבל תחתיה קרקע חלופית לבקשתם, אך אינם עושים כן מפחד הרשות הפלסטינית עליהם. בעניינם של אלו, כלל אין פגיעה בזכות הקניין; אדרבה.