בירור החוקיות נע איפוא לשאלת המידתיות, שעל פיה יוכרע בסופו של דבר המכלול, ואליה אתייחס מיד בסמוך.
8. חוק ההסדרה איננו צולח, לשיטתי, את דרישת המידתיות (שזהו התנאי הרביעי והאחרון הרלבנטי להכשרת פגיעה חוקתית, כמובהר בפיסקה 4 שלעיל), וזאת מאחר והוא נכשל במבחנים: השני (מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה), ובוודאי בזה השלישי (מבחן "היחסיות"). בהקשר זה, אני מקבל את עמדתו של היועץ המשפטי לממשלה, הסבור כי רוב המעוות, שהמתיישבים טוענים לו, יוכל לתקון בדרכים אחרות (ולא על דרך של חקיקה). מרביתן של אלטרנטיבות אלו אף פורטו בחוות דעתה של חברתי הנשיאה. אני סבור כי כל אימת שהמתיישבים פעלו בתום לב, במיוחד לגבי מקרקעין לא מוסדרים (ובכלל זה אני כולל גם מקרים שרשויות המדינה טעו, או הטעו את המתיישבים) – יש בידיהם תרופות חלופיות מספקות. הדוגמה הבולטת ביותר בענין זה הם התיקונים שהוכנסו בעקבות עבודת "צוות קו כחול" (עיינו מנגד גם: בג"ץ 1953/19, מועצת כפר קריות נ' ראש המינהל האזרחי (01.05.2019), התלוי עדיין ועומד).
העולה מן המורם מלמד כי החוק פגום איפוא במידתיות, וזאת אף בשל כך שהוא כללי וגורף מדי, ונותן הכשר לא רק לתמי הלב, שהרי החוק כורך בצוותא חדא את תמי הלב עם אחרים, שאינם כמותם. השוו: בג"ץ 1030/99 חה"כ חיים אורון נ' יו"ר הכנסת, פ"ד נא(3), 640 (2002). יתר על כן, בנסיבות שכאלו – ניתן לאשר את תוקפו החוקתי של חוק מעין זה רק כאשר בדיקה פרטנית איננה אפשרית (או שעריכתה ממושכת ומסכנת בינתיים את הכלל). עיינו בחוות דעתי, במסגרת דעת הרוב, ב-בג"ץ 466/07 ח"כ זהבה גלאון מר"צ-יחד נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד סה(2)1 (2012), שם בע"מ 229).
כאן בדיקה ספציפית יש לה היתכנות, והיא אף מתחייבת, שכן נדרש צדק אינדיבידואלי – לכל הנוגעים בדבר.
9. הנה כי כן – הגענו כבר כמעט לסוף הדרך, וכאן מתבקשות עוד שלוש הערות:
א) תובנותיו של חברי נ' סולברג לגבי העונשים הצפויים לפלסטיני, המוכר קרקע ליהודי, מקובלות עלי, ואף בכשל שוק זה יש להתחשב בעת גיבוש הפתרונות בנתיבים החלופיים הקיימים. לפיכך תיקוני "העיפרון הכחול", אותם מציע חברי – אין בהם די, לשיטתי, כדי לתקף את החוק.
זאת ועוד – אחרת. לגישתי, ככל שיקבע כי ניתן להכשיר את הבנוי באחת מהדרכים החלופיות הקיימות (אף אם החוק יוכרז כבטל) – ראוי יהיה לנסות למצוא גם לפלסטיני הנפגע תחליף קרקעי הולם, או להעביר לו את הפיצויים המתחייבים במישרין (אם יאות לקבלם), או להפקידם בעבורו בקרן נאמנות. בכך ניתן יהיה אולי להתגבר על כשל השוק הנזכר לעיל.