בשל העובדה שמדובר בטיעון כללי הנוגע לעניין שבמדיניות בכל מכרזי נת"ע, בחרתי להתעכב על הדברים ולהדגיש כי מדיניות זו של נת"ע, אין בה כדי להכשיר כל פגם במכרז חמור ככל שיהיה.
--- סוף עמוד 28 ---
נת"ע הפנתה בהקשר זה לסעיף 15.3 לתנאים הכלליים למכרז שם נאמר כי היא רשאית לדרוש הבהרות והשלמות בכל עניין, לרבות תנאי הסף. שיקול דעת שנוטלת נת"ע לעצמה בסעיף זה והמדיניות עליה עמדה אין בהם כדי לפגוע בעקרונות היסוד של דיני המכרזים.
אין במדיניות נת"ע ככלל, ובסעיף שיקול הדעת בפרט, כדי להרחיב את החריגים המעטים שנקבעו בפסיקה לעניין השלמה ותיקון של פגמים במכרז. לא ייתכן כי עורך מכרז יוכל להכניס סעיף כלשהו למכרז שיעקוף את דיני המכרזים כולם. נת"ע אמנם מדגישה בטיעוניה כי מדיניות זו ננקטת תוך הקפדה על עיקרון השוויון, אולם אין די בכך. הפסיקה, כאמור, קבעה חריגים מצומצמים מאד בהם ניתן לאפשר השלמות או תיקונים. כך ככלל, כך וודאי בשלב שלאחר פתיחת ההצעות. לאור הלכות אלו יש לבחון את התנהלות ועדת המכרזים במקרה הקונקרטי.
ככל שנת"ע מודאגת ממיעוט מציעים בשל אי בהירויות בנוגע לתנאי הסף, עליה לערוך בדיקה מעמיקה של תנאי הסף בטרם פתיחת ההצעות (על כך להלן).
6.ב. לשון המכרז
נת"ע הפנתה, כאמור לסעיף 15.3 לתנאים הכלליים, המקנה לה שיקול דעת לדרוש הבהרות והשלמות. אולם, בניגוד לטיעוני נת"ע סעיף זה נוגע לשלב בדיקת תנאי הסף, ולא לאחר הזכייה. בפסקה השנייה של אותו סעיף נאמר כי: "תהיה החברה [נת"ע] רשאית (אך לא חייבת), לדרוש מהמציע במסגרת המכרז וכחלק מבדיקת ההצעות...." היינו, הסעיף מאפשר לנת"ע, במסגרת החריגים שנקבע בפסיקה, ובשלב בדיקת תנאי הסף, ובטרם פתיחת ההצעות לגופו של מכרז, לבקש הבהרות והשלמות. נת"ע אכן ביקשה הבהרות והשלמות כאשר פתחה את המעטפות בנוגע לתנאי הסף. נת"ע טוענת (בסעיף 18 להשלמת הטיעון) כי: "בהתאם למדיניות האמורה ולהוראות המכרז, פנתה נת"ע במסגרת המכרז דנן, לכל המציעים במכרז, באופן שוויוני, לקבלת הבהרות ביחס להצעותיהם, ולרוב יותר מפעם אחת. בכלל זה התבקשה גם העותרת ליתן הבהרות שונות, שנדרשו כדי להוכיח את עמדתה באחד מתנאי הסף...." (הדגשות במקור – מ' א' ג').
נת"ע אכן פנתה לכלל המציעים, אולם עשתה זאת בשלב בדיקת תנאי הסף, כפי שאכן מתיר לה הסעיף, ולא, כפי שאפשרה לה.ב. חדשנות לאחר פתיחת ההצעות במכרז, ולאחר הכרזה על ה.ב. חדשנות כזוכה (ראו פרוטוקל ועדת המכרזים מיום 4.9.19, צורף כנספח 5 לבקשה לצו ביניים). לא ניתן לעשות שימוש בסעיף זה בשלב מאוחר יותר, וודאי לא לאחר הזכייה. לו נת"ע הייתה מאפשרת לה.ב. חדשנות להחליף או להוסיף פרויקטים להוכחת הנסיון בשלב בדיקת תנאי הסף (כפי שנעשה, כאמור בתצהיר נת"ע באותו שלב לגבי מציעים אחרים), לא היה ניתן לטעון לעניין זה נגדה, לאור ההוראה המפורשת בתנאי המכרז.