ואולם, השאלה היכן מצויה נקודת איזון זו בעניינו של בעל השליטה, ובעיקר כיצד על בעל השליטה ליישב בין טובתו האישית לבין טובת החברה מקום בו קיים חשש לאינטרסים נוגדים – טרם הוכרעה, ולמעשה כמעט שלא נדונה באופן ממצה בבית משפט זה. נגזרת של השאלה האמורה היא מה היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיו של בעל השליטה בחברה, ובאילו מקרים ייקבע כי בעל השליטה הפר את חובת ההגינות שהוא חב כלפי החברה (על הצורך בביקורת שיפוטית על תהליכים המובלים
--- סוף עמוד 28 ---
בידי בעלי שליטה חרף עיקרון החופש התאגידי, ראו: ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ' Sun Pharmaceutical Industries LTD, [פורסם בנבו] פסקה 49-48 לפסק דינה של השופטת פרוקצ'יה (7.9.2010) (להלן: עניין תרו); חמדני וחנס "הגינות מלאה?").
50. לשיטתי, האיזון הגלום בחובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה בין טובתו האישית לבין טובת החברה, וכנגזרת מכך – היקף הביקורת השיפוטית על פעולותיו, הם משתנים המקבלים את ערכם בהתאם לסוג הפעילות הנדונה. כפי שיפורט בהרחבה להלן, אין לקבוע סטנדרט התנהגות זהה לבעל שליטה המוכר את שליטתו בחברה ולבעל שליטה המפעיל את שליטתו בחברה. בדומה לכך, אף במסגרת הפעלת השליטה עצמה על-ידי בעל שליטה יש להבחין בין סוגים שונים של פעולות. אבהיר דבריי.
חובת ההגינות – איזון משתנה בהתאם לסוג הפעולה הנדונה
51. הפסיקה והספרות המשפטית עמדו בהזדמנויות שונות על ההבחנה שבין חובותיו של בעל השליטה במסגרת הפעלת השליטה שלו לבין חובותיו במסגרת מכירת השליטה, וזאת אף שהחוק עצמו אינו עורך הבחנה שכזו. רבים עמדו על כך שהחשש מפני פגיעה בחברה על-ידי שימוש בכוחו של בעל השליטה גדול יותר במקרה שבו הוא מוכר את שליטתו בה מאשר במקרה שבו הוא פועל בחברה ומפעיל את שליטתו בה. הסיבה המרכזית והאינטואיטיבית לאמור היא שכל עוד בעל השליטה פועל בחברה ומחזיק במניותיה – טובת החברה משפיעה באופן ישיר על טובתו הוא, וככל שערך החברה עולה – עולה גם ערך נכסיו של בעל השליטה. לעומת זאת, בעת מכירת השליטה בחברה, בעל השליטה כבר אינו בעל עניין ישיר בגורל החברה לאחר השלמת העסקה (בבחינת "אחריי המבול"), ולפיכך מתעורר החשש שעניינו האישי של בעל השליטה (השאת מחיר השליטה) יגבר על שיקול טובת החברה עד כדי פגיעה ממשית בה (ראו: עניין קוסוי, בעמ' 286; עניין גדיש, פסקה 29; גרוס כרך א, בעמ' 331; אוריאל פרוקצ'יה דיני חברות חדשים לישראל 229-228 (התשמ"ט) (להלן: פרוקצ'יה); ידידיה צ' שטרן "רכישה פרטית של שליטה בחברה" משפטים כג 163, 196-195 (התשנ"ד) (להלן: שטרן "רכישה פרטית")).