59. לצד האמור, אבקש להבהיר כי אף שאפשר לפרק את סוגי הפעילות של בעל השליטה בחברה לתתי סוגים ולתתי-תתי סוגים, וכך להתאים ברזולוציה מיקרוסקופית לכל מקרה ונסיבותיו את המבחנים המדויקים לו אשר בגדרם תופעל הביקורת השיפוטית – לשיטתי אין להפריז בכך, ויש להסתפק בקטגוריות רחבות דיין הכוללות תחתן מקרים דומים, אף אם הם נבדלים ביניהם בנסיבות אלו ואחרות. מציאות משפטית שבה לכל מקרה שיגיע לבית המשפט "תיתפר חליפה מיוחדת" למידותיו המדויקות אינה רצויה באשר היא עלולה לגרום לחוסר וודאות ולכך ששחקנים בשוק המסחרי לא ידעו כיצד לכלכל מעשיהם ופעולותיהם באופן שיעלה בקנה אחד עם הדין.
60. ונשוב לענייננו, כזכור, הפעולה שבגינה נתבעו בעלי השליטה היא מכירת השליטה. קטגוריה זו של "מכירת שליטה" אמנם נזכרה במפורש או במשתמע בפסיקה הישראלית, ואולם שאלות רבות בנוגע להיקף חובת ההגינות כמו גם היקף הביקורת השיפוטית בעניינה טרם הוכרעו, ונראה כי בנסיבות המקרה הנדון נידרש להכריע בהן. אפנה אפוא לבחינת ההתייחסות בספרות ובפסיקה הקיימת לסוגיה זו, ולאחר מכן אדון בשאלות הדורשות הכרעה ואשר טרם נדונו לעומקן בפסיקתו של בית משפט זה.
חובת ההגינות והיקף הביקורת השיפוטית בעת מכירת שליטה
61. כאמור, השאלה המרכזית העומדת לפנינו היא מהו תוכנה של חובת ההגינות והיקף הביקורת השיפוטית בעת מכירת השליטה בחברה. עוד לפני חקיקת חוק החברות נדונה בעניין קוסוי שאלת היקף חובותיו של בעל שליטה כלפי החברה בעת מכירת שליטתו לאחר. באותו מקרה, השליטה בבנק פויכטונגר נמכרה לרוכש שהיה על סף פשיטת רגל, ואשר מצבו הכלכלי היה ידוע למוכרים. כמו כן, מוכרי השליטה ידעו עוד כי הרוכש מבקש לרכוש את השליטה בבנק על-מנת להשתלט על מקורות בלתי מוגבלים של מזומנים כדי לממן את עסקת רכישת השליטה, וזאת על חשבון בעלי המניות האחרים ובעלי החשבונות בבנק. בנסיבות חריגות אלה, אשר בגדרן מוכר השליטה ידע על תוכניותיו של הרוכש להביא להתמוטטות הבנק, נקבע כי המוכר הפר את חובתו כלפי הבנק, והוטלה עליו אחריות בגין הנזקים שנגרמו לבנק בעקבות מכירת השליטה לרוכש (ראו: עניין קוסוי; אירית חביב-סגל דיני חברות לאחר חוק החברות
--- סוף עמוד 33 ---
החדש כרך ב 427 (2004) (להלן: חביב-סגל כרך ב)). בשל חשיבותם של הדברים, יובאו הקביעות העיקריות בעניין קוסוי כלשונן:
"בעל מניות שליטה, המבקש למכור את מניותיו, חב חובת אמונים לחברה באשר למכירה זו, ועליו לפעול כלפיה בתום-לב ובהגינות, והוא מפר את חובתו, אם הוא מוכר מניותיו לקונה, אשר למיטב ידיעתו ירוקן את החברה מנכסיה ויביא אותה למצב של אי-סולוונטיות... יסודה של חובה זו בעקרון היסוד עליו עמדנו: בעל מניות השליטה הוא בעל כוח בחברה. הוא שולט בנכסי זולתו. כוח זה מקורו במניות השליטה, המעניקות לו כוח הצבעה באסיפה הכללית של בעלי המניות ובמינוי מנהלים. עם העברתו של כוח זה לקונה, מוענקים לזה האחרון כוחות אלה. כוח זה עשוי שינוצל לרעה. על-כן מטיל הדין על בעל הכוח חובת אמונים כדי למנוע את ניצולו של הכוח לרעה... אמת הדבר, מניה היא נכס, אשר בעליו רשאי לעשות בו כרצונו. אך רצון זה אינו בלתי מוגבל. אין לערוך בו דיספוזיציה, אשר תביא, לידיעת המוכר, לריקונה של החברה. אין בעל המניות רשאי להתנהג על-פי הגישה, כי 'אחריי המבול'. עליו להתחשב בחברה הנתונה לשליטתו. אין הוא רשאי למכור מניותיו לקונה בידעו, כי כתוצאה ממכירה זו ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה...