הפרשה שלפנינו מעוררת שאלה ספציפית, שעניינה הפרת אמון במכירת מניות שליטה וחובת שיפוי החברה בגין ההפסד שסבלה. במסגרת זו ניתן ללמוד מהאיזון שנמצא בארצות-הברית. כאשר תתעוררנה בעתיד בעיות אחרות - כגון 'מחיר' השליטה, האם התמורה בגין מכירת השליטה שייכת לחברה עצמה והאם יסוד בגיבושה של החובה הוא ידיעה בפועל של המוכר על מגמותיו של הקונה, או שמא ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה במקום שבעל מניה סביר צריך היה לדעת, וכיוצא בהן שאלות שנדונו בארצות-הברית - נוכל ליתן עליהן את הדעת שעה שיתעוררו" (עניין קוסוי, בעמ' 286-284; ההדגשות הוספו, י.ו.).
62. בעניין קוסוי, אם כן, נקבע כי בכל הנוגע למכירת שליטתו חב בעל השליטה חובת אמונים לחברה, וכי הוא מפר חובתו זו אם הוא יודע שרוכש השליטה יוביל להתמוטטות החברה. מכאן, כי הלכת קוסוי קבעה שני יסודות מצטברים אשר רק בהתקיימם ייקבע כי בעל השליטה שמכר את שליטתו הפר את חובתו כלפי החברה: (1) ידיעה בפועל של בעל השליטה המוכר (יסוד סובייקטיבי); (2) כי מכירת השליטה לקונה תוביל את החברה לחדלות פירעון (יסוד תוצאתי).
--- סוף עמוד 34 ---
[אעיר במאמר מוסגר כי היו מי שפירשו את הלכת קוסוי ככוללת אלמנט נוסף שרק בהתקיימו תוטל אחריות על בעל השליטה המוכר בגין המכירה החובלת, והוא – קיומה של כוונה זדונית של הרוכש לבזוז את החברה, כך שידיעת המוכר מתייחסת אף לכוונה זו (ראו למשל: פרוקצ'יה, בעמ' 358; שטרן, "רכישה פרטית", 199-198; גרוס "מגמות בחובות של בעלי שליטה בחברה", בעמ' 288). פרשנות שכזו של פסק הדין מעוגנת, ככל הנראה, הן בנסיבות הקונקרטיות של המקרה והן בקביעה לפיה נאסר על בעל השליטה המוכר למכור את החברה בידעו כי כתוצאה ממכירה זו "ישתלט הקונה על החברה וינצל אותה ויביא לאובדנה". ואולם, אף שהמילים "ישתלט" ו"ינצל" יש בהן כדי לרמוז על כוונת זדון מוקדמת של הרוכש, קריאה זהירה של הלכת קוסוי מוליכה, לדעתי, למסקנה לפיה כוונתו הנלוזה של הרוכש אינה אחד מהיסודות הדרושים לשם הטלת אחריות על המוכר. הלכת קוסוי מדגישה את היסוד התוצאתי של המכירה (התמוטטות החברה), ואת ידיעת המוכר כי תוצאה שכזו צפויה אם ימכור את שליטתו בחברה לרוכש הנדון, וזאת במנותק משאלת היסוד הנפשי של הרוכש טרם הרכישה. לעניין זה אשוב בהמשך הדרך כשאדון במבחן שיש לאמץ בסוגיה זו].
מכל מקום, המקרה שנדון בעניין קוסוי היה כה ייחודי בחומרתו, כך שאפשר היה להסתפק בכלל המקל ביותר מנקודת מבטו של בעל השליטה המוכר, ושאלות רבות הנוגעות להיקף חובתו של בעל שליטה בעת מכירת שליטתו נותרו פתוחות (ראו: חביב-סגל כרך ב, 429). בפרט, נותרו פתוחות השאלות אם בנסיבות פחות קיצוניות מאלו שנדונו בעניין קוסוי, יהיה ראוי להטיל על בעל השליטה אחריות לנזקי החברה שנגרמו כתוצאה מהמכירה, ואם כן באילו נסיבות, וכן אם לצורך הטלת אחריות "ניתן להסתפק גם בחוסר ידיעה מקום שבעל שליטה סביר צריך היה לדעת" (קוסוי, בעמ' 286). שאלות נוספות שנותרו פתוחות בעניין קוסוי, ובהן השאלה אם פרמיית השליטה שייכת לחברה או לבעל השליטה, והשאלה אם חל איסור על רווח לא שוויוני ממכירת השליטה, אינן מתעוררת בענייננו באופן ישיר, ולא נעסוק בהן.