כל זאת, בשונה, למשל, מעילת התביעה הנפוצה יותר נגד בעלי שליטה שעניינה הפעלת שליטה, ובה נטען כי בשל כוחו בעל השליטה הרוויח רווח אישי על חשבון החברה ובעלי מניות המיעוט בה. במקרה כזה, תכליתה של תביעה בגין הפרת חובת ההגינות נגד בעל השליטה אינה פיצוי עבור "נזק" אלא מניעת התעשרותו של בעל השליטה על חשבון בעלי המניות האחרים וניצול כוחו לשם כך.
לנוכח האמור, אני סבורה כי אף בשל התכליות המשותפות של חובת הזהירות ושל הטלת אחריות מכוח חובת ההגינות בגין מכירה חובלת, נראה כי יש לכלול בכלל האחריות הנדון יסוד אובייקטיבי.
(ג) שיקולי מדיניות
98. מלבד ההצדקות הדוקטרינריות להכללת רכיב אובייקטיבי לצדו של רכיב סובייקטיבי בכלל האחריות המוצע, אני סבורה כי איזון ראוי בין שיקולי המדיניות הנוגעים לעניין מוליך אף הוא למסקנה זו.
99. כאמור, כלל האחריות המוצע בוחן בשלב ראשון את מצב תודעתו הסובייקטיבי של בעל השליטה (אילו נסיבות היו בידיעתו), ובשלב שני, לאור ידיעותיו אלה בפועל, בוחן אם חרג בעל השליטה מסטנדרט התנהגות סביר. אני סבורה כי כלל זה מביא בחשבון את זכותו הקניינית של בעל השליטה ואת החופש למכור את מניותיו לכל רוכש שהוא ומכל סיבה שהיא, כל עוד הוא אינו יודע (או עוצם עיניו מלדעת) על נסיבות אשר מנבאות ברמת ודאות גבוהה כי כתוצאה ממכירה זו ייגרם נזק משמעותי ביותר לחברה ולנושיה. כמו כן, כלל שכזה מאזן כראוי בין זכותו של בעל השליטה לחופש הקניין ומימוש זכות הבעלות שלו (אשר כאמור, כרוכה גם באחריות מעצם
--- סוף עמוד 52 ---
טיבה), לבין השאיפה להגן על החברה, בעלי מניות המיעוט, נושי החברה, עובדיה והשוק בכללותו. עוד אני סבורה כי הכלל המוצע אינו צפוי להרתיע משקיעים מלרכוש שליטה בחברות או מלמכור אותן, באשר הוא מבטיח כי רק מי שימכור את השליטה בחברות תוך שהוא עצמו באופן סובייקטיבי יודע על קיומן של נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה (או עוצם עיניו מלדעת על קיומן) יישא באחריות בגין המכירה החובלת. עצם קיומו של רכיב סובייקטיבי בכלל האחריות מבטיח ודאות עבור בעלי השליטה המוכרים והרוכשים כי לא תוטל עליהם אחריות אך בשל סטנדרט התנהגות אובייקטיבי, עליו אין להם לכאורה שליטה.
עוד אציין כי הכלל האמור אף מתיישב עם השיקול בדבר היותו של בעל השליטה המוכר מונע הנזק הזול. כפי שצוין לעיל בפרק שבו נדונו השיקולים השונים, קיימים קשיים בעצם הטלת האחריות על בעל השליטה המוכר, הן משום שכלל לא ברור שהוא בעמדה לקבלת מידע על כוונותיו ומאפייניו של הרוכש, והן בשל הקושי הראייתי להוכיח כי בעל השליטה המוכר צפה את התמוטטות החברה (ראו לעיל בפסקאות 66 ו-80). הכלל שהוצע לעיל נותן מענה לשני קשיים אלה. ראשית, הוא אינו מטיל אחריות על בעל שליטה שאינו יודע על נסיבות המנבאות את התמוטטות החברה, ועל-כן, אם בעל שליטה אכן אינו בפוזיציה המאפשרת לו לקבל מידע בנדון – לא תוטל עליו אחריות. שנית, ככל שבעל השליטה המוכר אכן ידע על נסיבות שכאלה, הכלל הנדון לא דורש מהתובע להוכיח כי המוכר צפה בפועל את התמוטטות החברה, אלא קובע כלל אובייקטיבי לפיו אדם סביר שהיה יודע על קיום הנסיבות האמורות היה צופה ברמת ודאות גבוהה תוצאה הרסנית שכזו. בכך, מתגבר הכלל האמור על הקושי הראייתי הנזכר.