100. סיכום: אני סבורה כי כלל האחריות המוצע צריך לכלול רכיב סובייקטיבי ורכיב אובייקטיבי, הן בשל טעמים דוקטרינריים והן בשל טעמי מדיניות. כלל זה מאזן באופן ראוי בין השיקולים והאינטרסים השונים עליהם עמדתי לעיל.
101. אדגיש, כלל האחריות המוצע בגדר חובת ההגינות אינו זהה לאחריות הנובעת מחובת הזהירות: ראשית, כאמור, חובת הזהירות מציבה סטנדרט התנהגות אובייקטיבי, וההוכחה כי חובה זו הופרה אינה דורשת הוכחה של מצב תודעה סובייקטיבי של המפר. לעומת זאת, אחריות בגין מכירה חובלת מכוח חובת ההגינות דורשת לפי הצעתי בשלב הראשון הוכחה לפיה בעל השליטה המוכר ידע בפועל (או
--- סוף עמוד 53 ---
עצם עיניו מלדעת) על קיומן של נסיבות מסוימות, ואין די בהוכחה כי הוא יכול וצריך היה לדעת על קיומן. שנית, בניגוד לחובת הזהירות הקובעת כי אחריות תוטל מקום שבו אדם סביר היה צופה את התרחשות הנזק, בכלל האחריות המוצע תוטל אחריות רק כאשר במסגרת השלב השני הוכח כי אדם סביר אשר היה יודע על הנסיבות שמוכר השליטה ידע על קיומן היה צופה ברמת ודאות גבוהה כי הנזק יתרחש. דרישה זו של הוודאות הגבוהה מצמצמת ומגבילה את היסוד האובייקטיבי בכלל האחריות בגין מכירה חובלת, וגם בכך נבדל הכלל המוצע מאחריות המוטלת בגין הפרת חובת זהירות.
102. השאלה המתעוררת לנוכח ההבחנה האמורה בין חובת ההגינות לבין חובת הזהירות היא, האם לצד חובת ההגינות המוטלת על בעל שליטה הוא חב גם בחובת הזהירות הקבועה בפקודת הנזיקין. ובמילים אחרות, האם המסקנה אליה הגעתי לעיל לפיה חובת ההגינות אינה מטילה על בעל השליטה את החובה שלא להתרשל בעת מכירה חובלת, שוללת את תחולת חובת הזהירות מכוח פקודת הנזיקין על בעל השליטה.
החלת חובת זהירות על בעל שליטה
103. השאלה אם בעל שליטה חב בחובת זהירות באופן כללי כלפי החברה מכוח דיני הנזיקין הכלליים, ואם טעמי מדיניות תומכים בהחלת חובה כללית שכזו על בעל שליטה, שנויה במחלוקת והדעות בנדון מגוונות. ואולם, שאלה זו אינה דורשת הכרעה בענייננו. פסק דינו של בית המשפט המחוזי עסק בחובת ההגינות ובשאלה האם הופרה, והוא לא דן או הכריע בשאלה האם על בעל שליטה חלה חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין הכלליים. הנאמן לא ערער על כך, ואף הוא מיקד טענותיו בסוגיית היקפה של חובת ההגינות מכוח דיני החברות. ואולם, אני סבורה כי לא ניתן לסיים פרק זה הדן ביסוד הנפשי של בעל השליטה המוכר מבלי להתייחס, ולו בקצרה, לדיון בדבר החלת חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין על בעל שליטה.