104. כאמור לעיל, חוק החברות מטיל באופן מפורש על נושאי משרה חובת זהירות כלפי החברה, אך אינו כולל הוראה זהה לגבי בעל שליטה. יתר על כן, בהצעת חוק החברות, בהתייחס לחובות בעל מניות, נכלל סעיף לפיו "אין באמור בסימן זה כדי למנוע קיומה של חובת אמונים של בעל מניות כלפי אדם אחר או כדי לגרוע מחובת הזהירות של בעל מניות לפי כל דין" (סעיף 235 להצעת חוק החברות, התשנ"ו-1995,
--- סוף עמוד 54 ---
ה"ח 2432, בעמ' 73 (להלן: הצעת חוק החברות); ההדגשה הוספה, י.ו.), אך הוראה זו הושמטה בסופו של דבר מנוסח החוק הסופי (ראו: ורדניקוב, פסקה 64). לנוכח האמור, יש הסוברים כי המחוקק גילה דעתו לפיה יש קושי להחיל על בעל שליטה חובת זהירות מכוח דיני הנזיקין. כך למשל, בעניין ורדניקוב ציין השופט עמית כלהלן:
"אף אני סבור כי בהתחשב בהסדר החקיקתי הקיים, יש קושי להחיל על בעל השליטה חובת זהירות כלפי החברה וכלפי יתר בעלי המניות. ראשית, לנוכח ההסדר המקביל בחוק החברות בעניינם של נושאי משרה, לגביהם נקבע בסעיף 252(א) לחוק כי 'נושא משרה חב כלפי החברה חובת זהירות כאמור בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש]'. ללמדך, שכשרצה המחוקק להחיל את עוולת הרשלנות במסגרת חוק החברות, הוא עשה כן במפורש, הגם שהוא ביטא בכך את הדין הקיים ולא נתכוון לחדש (עניין בוכבינדר, עמ' 309). קשה אפוא לייחס לשתיקתו של המחוקק בעניינו של בעל השליטה חֶסר גרידא. בנוסף, כפי שהוזכר לעיל, הוראה המחילה חובת זהירות על בעל מניות הושמטה מנוסח החוק הסופי, ולפנינו ביטוי נוסף לרצונו של המחוקק להימנע מלהחילה על בעל השליטה ועל יתר בעלי המניות. לבסוף, נזכיר כי מקום בו בעל שליטה מכהן כ'דירקטור דה-פקטו' או כ'דירקטור צללים', ממילא ניתן להטיל עליו אחריות מתוקף מעמדו כנושא משרה בחברה, וייתכן כי בכך טמון פתרון המאפשר להחיל על בעל השליטה חובות נוספות זולת חובת ההגינות וחובת תום הלב..." (ורדניקוב, פסקה 64).
105. לעומת זאת, אחרים סבורים כי חרף הימנעות המחוקק מקביעה מפורשת בחוק החברות לפיה בעל שליטה חב בחובת זהירות כלפי החברה ובעלי מניות המיעוט, אין בכך כדי לשלול חובתו זו מכוח דיני הנזיקין.
106. כך, לגישת פרופ' צפורה כהן, הטלת חובת הזהירות (כמו גם חובות אחרות) על בעל שליטה יכולה להיות מוכרת מכוח הדין הכללי, ובענייננו – עוולת הרשלנות המעוגנת בפקודת הנזיקין. לדבריה, "בעלי מניות השליטה חייבים לצפות שהתנהגות בלתי זהירה מצדם תפגע בחברה ובבעלי מניות המיעוט, ועל כן יש להכיר בחובת זהירות שלהם כלפי החברה וכלפי בעלי מניות המיעוט" (כהן כרך ג', בעמ' 225-224). לגישת פרופ' כהן, למסקנה זו אפשר להגיע גם בהסתמך על חובת תום הלב המוטלת על כל אחד מבעלי המניות, ואשר לגביה נקבע בפסיקה כי היא כוללת גם מימד אובייקטיבי, כפי שפורט לעיל (ראו: שם, בעמ' 225)). לגישתה, יש להכיר בחובת