162. לעניין זה, יפים דבריו של גושן במאמרו הנזכר לעיל:
"...איסור על תרמית ומניפולציה נועד למנוע הפרעות לפעולתם של כוחות ההיצע והביקוש הקיימים בשוק. הפרעות עלולות להתרחש, בין השאר, על ידי מצגי שווא המעוותים את שיקולי ההשקעה של המשקיעים, או התערבות 'מלאכותית' במנגנון התמחור שתסיט את שערו של נייר הערך מהמחיר שהיה נקבע על פי שיקולים כלכליים אלמלא אותה התערבות. האיסור נועד לשמור על מחירי השוק של ניירות הערך כתוצר של היצע וביקוש אמיתיים, המושפעים ממידע מלא ואמין. אחרת, לא זו בלבד שמחירי ניירות הערך – אשר לא ישקפו את שווין הכלכלי של החברות – יגרמו להקצאת משאבים לא יעילה, אלא ששוק שבו נפוצות תרמית ומניפולציה ירתיע משקיעים פוטנציאליים" (גושן, עמ' 593).
--- סוף עמוד 45 ---
163. יסודות עבירת התרמית בניירות ערך ותכליותיה נדונו בהרחבה בפסיקה, לרבות על ידי מותב זה, ואף לאחרונה עמד בית המשפט העליון על העבירה ויסודותיה במסגרת עניין אדרי (פסקאות 6-39 לפסק דינו של השופט פוגלמן). כפי שהובהר שם, עבירת ההשפעה בתרמית על ניירות ערך לפי סעיף 54(א)(2) היא עבירת תוצאה, לה שני יסודות מצטברים: (1) מעשה בדרכי תרמית; (2) השפעה על תנודות נייר הערך.
א. מעשה בדרכי תרמית
164. מעשה בדרכי תרמית הוא הרכיב ההתנהגותי אשר התקיימותו מובילה ליסוד התוצאתי – השפעה על תנודות נייר הערך. בפסיקה נקבע לא אחת שאין זה ראוי לקבוע מראש "רשימה סגורה" של מצבים שיעלו כדי "מעשה בדרכי תרמית", וזאת נוכח שתיקתו של חוק ניירות ערך, כמו גם היות המסחר בבורסה לניירות ערך דינמי ומאופיין בשינויים רבים ותכופים. כתוצאה מכך, אומצה בפסיקת בתי המשפט התפיסה לפיה עדיפה גישה אינדוקטיבית המבוססת על ניסיון החיים המצטבר של בית המשפט, המפתח ומשכלל את תפיסותיו ממקרה למקרה [ע"פ 8573/96 מרקדו נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] (18.12.1997) (להלן: "עניין מרקדו"); עניין ואקנין, עמ' 657; עניין אדרי, פסקה 12].
165. ברבות השנים נוכחו בתי המשפט לזהות מאפיינים דומים של פעילויות אשר נכנסו תחת הגדרת "דרכי תרמית". כך, נקבע כי כאשר מדובר בעסקאות מתואמות – שהן עסקאות שבעקבות השלמתן אין שינוי בזכויות הבעלות בנייר הערך ושנערכות על מנת "לייצר" נפח מסחר מלאכותי בנייר, קמה חזקה כי מדובר בפעילות ב"דרכי תרמית" [ראו והשוו: עניין אדרי, פסקה 13; ת"פ (כלכלית) 23842-11-11 מדינת ישראל נ' לוי, [פורסם בנבו] פסקה 102 (19.11.2013); ת"פ (כלכלית) 51543-06-18 מדינת ישראל נ' כהני, [פורסם בנבו] פסקה 57 (3.2.2020)]. בנוסף, נקבע כי פעולות מלאכותיות שהוזרמו באופן שמבטיח כי אלה לא תבוצענה עולות כדי דרכי תרמית, משום שההיגיון היחיד מאחוריהן הוא העלאת מחיר המניה [עניין מרקדו, עמ' 657]; וכן נקבע כי פעילות סרק בשוק ההון, שאין לה תכלית זולת גרימת תנודות בשער נייר הערך היא פעילות בדרכי תרמית [עניין אדרי, פסקה 13],