166. לצד זאת, הוכרה זה מכבר האפשרות כי גם עסקאות אמיתיות – היינו, אותן פעולות המהוות השתתפות רגילה במסחר, הנחזות כפעולות תמימות, אך שביצוען הוא בכוונה להשפיע על שער המניות, או כפי שהוגדר בספרות לא אחת – "מניפולציה", עולה כדי "מעשה דרכי תרמית" [עניין אדרי, פסקה 14 וההפניות שם].
167. ודוק – עסקה אמיתית לגיטימית נבדלת מעסקה אמיתית תרמיתית אך ורק בכוונתו של העושה, שהרי אין בה עצמה כל סממן חיצוני אובייקטיבי המעיד על היותה עסקה תרמיתית – בשונה מעסקאות עצמיות או מתואמות. בכל אותם מקרים בהם כוונתו של המבצע איננה לסחור באופן לגיטימי בשוק ההון, כי אם להשפיע על נייר הערך, יתגבש הרכיב ההתנהגותי של עבירת
--- סוף עמוד 46 ---
התרמית, באופן אשר כורך באופן מובנה בין היסוד העובדתי ליסוד הנפשי בעבירה זו [עניין אדרי, פסקה 18]. לעניין זה, יפים הדברים שנאמרו בעניין מרקדו:
"השתתפות במסחר שנעשית במטרה להשפיע על שער נייר ערך כתכלית העומדת בפני עצמה, ומבלי שתשקף ביקוש או היצע כנים, היא פסולה, בעוד שאותה פעולה ממש, אילו נעשתה שלא מתוך אותה מטרה, לא הייתה נחשבת לפסולה" (עניין מרקדו, עמ' 520).
168. זאת ועוד, הפעילות האמיתית-תרמיתית איננה נדרשת להיות חריגה או לסטות מקו הפעילות הרגיל של הסוחר, באופן המקים מורכבות בהרשעה בעבירת התרמית – מורכבות הנובעת מן העובדה שקו הגבול בין פעולה כשרה לבין פעולה פסולה מבוסס על כוונת העושה, שהתחקות אחריה איננה פשוטה כלל ועיקר [עניין אדרי, פסקה 20].
169. סיכומו של יסוד זה, פעילות במסחר תקיים את יסוד "מעשה בדרכי תרמית" בכל אותם מקרים בהם נוצר מצג שווא שלפיו בבסיס הפעולה עומדת מטרה כלכלית – כאשר במקרים שבהם מדובר בעסקאות מתואמות או עצמיות קמה חזקה כי מדובר בפעילות תרמיתית. באשר לעסקאות אמיתיות-תרמיתיות, הנחזות על פניהן כעסקאות לגיטימיות, תכריע הכוונה את הכף.
ב. השפעה על תנודות נייר הערך
170. השפעה על תנודות נייר הערך היא היסוד התוצאתי של עבירת ההשפעה בדרכי תרמית. לעניין זה, נקבע בפסיקה כי על מנת לגבש את ביצועו של יסוד זה, יש להוכיח כי נייר הערך "התנהג" בפועל בדרך אחרת מהדרך בה היה "מתנהג" בה אלמלא הפעולה הפסולה. [עניין מרקדו, פסקה 43; ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 11 לפסק דינו של השופט הנדל (29.8.2018) (להלן: "עניין דנקנר")]. ודוק – אין מדובר בבחינת השפעה מקרית, אלא יש לבחון את השפעת התרמית על השער לכל אורכו של יום המסחר, ואין די בבחינת השער בסוף יום המסחר.