50. כך גם מכתבו של הנתבע מיום 2.11.10 לב"כ הרב הכהן, כשהנדון "פוקס חנה ז"ל", בו טען שביקש והוא מבקש שוב שהרב אלישיב הכהן יואיל להעביר אליו בהקדם את רשימת התלמידים המומלצים. כדי להסיר ספק, שמא אין העניין קשור לעזבון חנה פוקס ז"ל אלא להקדש שהקים הנתבע עצמו מנכסיו לזכר ידידתו חנה פוקס, כפי שטען, אציין, כי במכתב מצטט הנאמן את הוראות הצוואה, לפיהן מעמדו של הרב הכהן אינו מעמד של נאמן, אלא "אינו אלא להחליט ביחד עם אחרים" מי יקבל מלגות. נטען במפורש, כי הואיל והרב אלישיב אינו נאמן, אין לו זכות להשתתף בישיבת נאמנים. עוד אעסוק להלן באבחנה זו. טענה זו, הנסמכת על הוראות הצוואה שצוטטו במכתבו של הנתבע, מובנת רק אם מדובר בהקדשים מעיזבון המנוחה חנה פוקס ז"ל. אם היו
--- סוף עמוד 14 ---
ההקדשים מרכושו של הנתבע, שהוא שיצר אותם, הוראות הצוואה לא היו רלוונטיות. משמע, גם הנתבע עצמו, הוסיף וראה בהקדשים, שנים לאחר "גילוי הטעות" ושנים לאחר שכביכול ביטל את ההקדשים – הקדשם קיימים מעזבונה של המנחה חנה פוקס ז"ל.
51. לפי סעיף 18 לחוק הנאמנות, שאחרי תחילת ההקדש אין יוצרו רשאי לשנות את תנאיו או לבטלו, אלא אם שמר לעצמו זכות זו בכתב ההקדש או שבאו על כך הסכמת הנהנים או אישור בית המשפט. זאת, מבלי לפגוע בזכותו של היוצר לחזור בו מיצירת ההקדש לפני תחילתו. הנתבע העיד שמכיוון שהו יצר את ההקדשים, וחזר בו לפני שהעביר את נכסי הנאמנות לידי הנאמנים, הוא היה רשאי לבטל את ההקדש. אני דוחה טענה זו, משום שכפי שקבעתי לעיל, אין מדובר בהקדשים שהנתבע עצמו יצר בנכסיו, אלא בנכסים שהעזבון יצר, באמצעות הנתבע כמנהל העזבון. ההקדשים נוצרו על ידי צוואת המנוחה חנה פוקס, והתחילו משהועברו הנכסים לידי הנאמן הנתבע. על כן, לא היה תוקף לרצונו של הנתבע לבטל את ההקדשים, אפילו אם היה מבטא רצון זה, אלא ברשות בית המשפט, כאמור בחוק הנאמנות.
52. להסיר ספק, איני מאמין לגירסת הנתבע שביטל את ההקדשים בהודעה בעל פה, בין היתר על פי העובדה שכבש גירסה זו משך שנים רבות, עד 2014, אז העלה אותה לראשונה, כאשר לפני כן לא חלק על כך שההקדשים קיימים, וכי עליו לדווח עליהם, ובפועל נהג כאילו הם קיימים.
53. הנתבע טען בעדותו, שטעה בכך שבחר בנאמן שלא מתאים לו (הרב אלישיב הכהן), ושגב' פוקס בשום אופן לא הסכימה שאנשי ישיבות ישלטו על הכסף שלה, ולכן זה לא יכול להתקיים. זאת העדות התומכת בטענה בכתב ההגנה, שההקדשים אינם מעזבון המנוחה חנה פוקס ז"ל, או הטענה האחרת, שהתובעת התרשלה כשרשמה, לבקשת הנתבע, הקדשים הכוללים נאמנים שלא מונו כנאמנים בצוואה. אציין, שאף התובעת טוענת כלפי הנתבע שהפר את תנאי הצוואה, כאשר רשם נאמנים נוספים מלבדו. דהיינו שני הצדדים סבורים שברישום ההקדשים הפר הנתבע את רצונה של הגב' פוקס, אלא שהנתבע טוען שהתוצאה היא בטלות פעולתו, או אחריות התובעת, בעוד התובעת טוענת שזו הפרה של הנתבע.