--- סוף עמוד 8 ---
(א) המבקשים טענו כי בית הדין הרבני משך ידו מטיפול בהקדש, כפי חובתו, ובנסיבות אלה יש לראות בהתנהלותו משום הסכמה קונסטרוקטיבית. מבלי להידרש לגופה של טענה זו, שאיננה פשוטה, הרי שלכאורה היה מקום למצער לבררה לגופה, חלף מחיקת התובענה על הסף.
(ב) בית הדין הרבני איננו מוסמך לדון בבקשה לביטול ההקדש. כפי שבית משפט זה קבע כבר לפני כשני עשורים, לבית הדין הרבני נתונה רק הסמכות לדון ביצירתו ובהנהלתו הפנימית של הקדש דתי, שיוסד בפני בית דין רבני קודם לכניסת חוק הנאמנות לתוקפו. ברם בית המשפט המחוזי הוא המוסמך לדון בביטולו של הקדש שכזה (ראו: ע"א 5407/91 אגודת ישיבת מדרש פורת נ' שאולוף, פ"ד מז(3) 265 (1993); להלן: עניין שאולוף). משזהו המצב המשפטי כיום – והמשיבים אינם חולקים על כך – אזי ניתן לשאול מה טעמה של אותה "הסכמה" נדרשת של בית הדין הרבני, וכיצד ניתן להשיגה בפועל. הגשת תביעה לבית הדין איננה אפשרית, שכן אין תביעה כזו בסמכותו כאמור. לא ניתן אמנם לשלול את האפשרות שיימצא כי קיימת דרך כלשהי לפנות לבית הדין הרבני, כחלק מסמכותו לניהול ההקדש, בבקשה לאשר את הגשת התובענה לביטול ההקדש לבית המשפט המחוזי. ברם בכל מקרה, ברור שסוגייה זו מחייבת בירור, שכן קיים קושי במחיקת תובענה על הסף בנימוק שלא נתקיים תנאי, שלא ברור אם ניתן לקיימו עוד.
(ג) גישתה של הישיבה היא שהוראת סעיף 6 לשטר ההקדש, הקובעת שיורשי המנוח יכולים להביא לביטול ההקדש בהסכמת בית הדין הרבני, היא בבחינת "פתח המילוט" היחיד לביטול ההקדש (ומכאן שטענות המבקשים על כך שקיימות דרכים חלופיות לביטול ההקדש אינן שוקלות, לשיטתה, מה גם שהועלו ללא פירוט). תנאי זה לא התקיים לתפיסתה, כאמור. בית המשפט המחוזי הנכבד אימץ למעשה גישה זו, בהזכירו כי הדרישה להסכמת בית הדין הרבני לביטול, כאמור בסעיף 6 לשטר ההקדש, הועלתה על הכתב "שחור על גבי לבן", ובהיעדר הסכמה – אין עילה.
מסופקני אם מסקנה זו אכן היא היחידה המתחייבת במכלול, ודאי כבר בשלב המקדמי הנוכחי. אם נדקדק בהוראותיו של סעיף 6 לשטר ההקדש, הרי שעולה ממנו לא רק שנדרשת הסכמת בית הדין הרבני לביטול ההקדש, אלא שהיחידים הרשאים לעתור לביטול ההקדש הם "יורשי המנוח", והם אלה שצריכים לפנות לקבלת הסכמתו של בית הדין הרבני. ברם המבקשים, כך מדגישים המשיבים עצמם, הם יורשי-
--- סוף עמוד 9 ---
היורשים. אם נפרש איפוא את סעיף 6 לשטר ההקדש כ"פתח המילוט" היחיד לביטול ההקדש, כשיטת המשיבים, הרי שמשמעות הדבר היא שעם מות המקדישים, אין עוד דרך לביטול ההקדש, והנאמן (הישיבה) יכול לכאורה לעשות בהקדש כבשלו, בלא שתהא כל דרך לביטול ההקדש. ברור איפוא שחובה לברר האם פתוחה הדרך ליורשי המקדישים (הם יורשי-יורשיו של המנוח) לעתור לביטול ההקדש מחמת אי-מילוי חובות הנאמן, בלא כל קשר להוראה כלשהי שבשטר ההקדש. אילו היתה תחולה לחוק הנאמנות על ההקדש, התשובה לשאלה זו היתה בחיוב: ביטול הקדש אפשרי לא רק כאשר המקדיש שימר לעצמו זכות לעשות כן, אלא גם באישור בית המשפט, לפי שיקול דעתו (סעיף 18(ב) לחוק הנאמנות), או אם ראה שמטרות ההקדש אינן ניתנות להגשמה (סעיף 23(ב) לחוק). ראו: שלמה כרם נאמנות (מה' רביעית) 685-679, 734-727 (2004). יוער כי המבקשים – בניגוד לעולה מן ההחלטה, מושא הערעור – ביקשו להיבנות מן החוק האמור, גם אם בטענה לאקונית (סעיף 24 להשלמת הטיעון מטעמם)).