14. מאזן הנוחות הוא המכריע כאן. לפי הממצאים לכאורה שבפני בית המשפט המחוזי, אשר הוציא את הצווים הזמניים, הרי שחרף הכחשותיה הנמרצות של הישיבה,
--- סוף עמוד 7 ---
היא והפועלים מטעמה – על פני הדברים – הפרו את הוראות שטר ההקדש ואת חובותיו הבסיסיות של נאמן להקדש. כפי שקבע בית המשפט הנכבד קמא בהחלטתו מתאריך 22.1.2009, ספרים המוחתמים בחותמת ההקדש הוצגו למכירה במכירות פומביות, ומספר בתי מכירות פומביות אף הודו כי ספרי ההקדש התגלגלו לידיהם. כן צוין כי אין הפרדה בין ספרי ההקדש לשאר ספריה של הישיבה, ואין רישום מסודר של ספרי ההקדש. בית המשפט הוסיף והבהיר כי מאזן הנוחות מחייב את מתן הסעדים הזמניים שהתבקשו, שכן אם לא יינתנו – לא יהיה כל קושי לישיבה להמשיך בדילול נכסי ההקדש ובמכירת הספרים, בעוד שמאידך גיסא, הנזק הכרוך באיסור למכור את הספרים ובכניסת כונס זמני לחצריה – הוא מצומצם.
שיקולים אלה נכונים, כמובן, גם היום. בהנחה שצודקת טענת המבקשים כי הקדש מפואר נושל מעיקר תוכנו בדרך של מכירת חלק מנכסיו היקרים, ויתרת הספרים פזורים במחסן מוזנח – אזי ברור שאי-מתן הסעדים הזמניים עלול להביא לחיסולם הסופי של נכסי ההקדש.
15. טענת הישיבה, לפיה היא נתונה לפיקוח סטטוטורי של בית הדין הרבני האיזורי, נשמעת מוקשית משהו שעה שהמציאות מוכיחה, לכאורה, כי הישיבה ומי מטעמה פעלו בנכסי ההקדש בהתעלמות מאיסור מכירת הספרים. מן העובדות שבפניי לא נראה שבמהלך חמישים השנים מאז הקמת ההקדש, יושם אותו פיקוח סטטוטורי בפועל, כמודגם בכך שארבעה ה"אפוטרופסים" שהועמדו על ההקדש הלכו בינתיים לבית עולמם, בלא שבית הדין ימנה אחרים תחתם.
16. התקשיתי אף לקבל את טענת המשיבים, לפיה סיכויי הערעור קלושים הם. כלל הוא כי מחיקה על הסף של תביעה היא אמצעי קיצוני, הננקט רק מקום שאין אפשרות, ולוא רחוקה, כי התובע יזכה בסעד המבוקש. מטעם זה ישתמש בית המשפט בסמכותו להורות על מחיקת התביעה על הסף במקרים קיצוניים בלבד (ראו: ע"א 751/05 החברה הלאומית לאספקת פחם נ' צים חברת השיט ([פורסם בנבו], 1.9.2005); ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים נ' מיכה צח חברה לקבלנות ([פורסם בנבו], 4.6.2007); עיינו: אורי גורן סוגיות בסדר דין אזרחי (מהדורה עשירית) 170 (2009)). מסופקני אם דווקא המקרה הנוכחי הוא המתאים לנקוט אמצעי קיצוני זה. אציין כמה טעמים, בלתי ממצים, המביאים אותי על פני הדברים לגרוס כך: