הדברים יפים גם לעניינינו, קביעת בית המשפט העליון היתה כי קיימת סוגיה הראויה לבירור במסגרת תובענה אזרחית ולא במסגרת הליכי פירוק, שאלת כנות התנהלות החברה לא עמדה לדיון ולא הוכרעה לגופה, שניים מהתנאים הנדרשים לצורך הקביעה כי מדובר בהשתק פלוגתא. לפיכך, גם טענה זו של הנתבעים נדחית.
3.3. השתק עילה
הנתבעים טענו, כאמור, כי פסק הבוררות יוצר השתק עילה כלפי התובע. השתק עילה יוכר במידה ומתקיימים התנאים הבאים במצטבר: א) לפי מהות הדברים בשתי ההתדיינויות מהות הדברים נוגעת לאותו עניין; ב) הזכות או האינטרס המוגן שנפגע זהים בשתי התביעות; ג) קיים דמיון בתשתית העובדתית בשני ההליכים; ד) התובע יכול היה לרכז את הטענות במסגרת ההתדיינות הראשונה.
השתק עילה יקום במקרים בבית המשפט מתבקש להכריע בעילה שמוצתה בפסק דין קודם. המבחן לקביעת השתק עילה מצריך את השוואת רכיבי התביעות השונות, והשאלה אותה יש לבחון היא "האם יכול וחייב היה התובע לרכז את כל טענותיו הנוגעות למעשה שבגינו הוא תובע בתובענה אחת." (גורן, סדר הדין האזרחי, עמ' 266). נקבע כי השתק העילה יחול גם אם בתובענה השנייה נכללו רכיבים שלא פורטו בתובענה הראשונה, אך ניתן היה לצרפם לתובענה הראשונה, כדברי כב' השופטת איילה פרוקצ'יה ברע"א 6830/00 אריה ברנוביץ נ' משה תאומים, פ"ד נז(5) 691, 706-707 (פורסם בנבו, 2003):
"המבחן שעל-פיו מוכרעת שאלת קיומו של השתק עילה הוא מבחן זהות העילה, להבדיל ממבחן זהות הסעד ...... כדי לקבוע אם קיימת זהות בין מערכות העובדות בשני ההליכים יש לבחון את כתבי-התביעה, ולעניין זה אין חייבת להיות זהות מוחלטת ביניהם, אלא השאלה היא אם היה בידי התובע לרכז בתובענה הראשונה את כל טענותיו הנוגעות למעשה הנטען ......אם כל אחת משתי התביעות מבוססת על עילה שהיא, ביסודה, זהה אך התביעה השניה מכילה פרט או פרטים, שלא נכללו בתביעה הקודמת, הגם שהיו קיימים בעת שזו הוגשה, אזי במשפט השני תעמוד לנתבע הטענה של מעשה-בית-דין".
השתק העילה יחול גם במידה והצדדים לתובענה השנייה לא היו חלק מהתובענה הראשונה, אך הם בעלי זיקה להליך הקודם או חליפי בעלי הדין בהליך הקודם (גורן, סדר הדין האזרחי, מ' 266).
הנתבעים טוענים כי יסודות השתק העילה מתקיימים – עילות התביעה מבוססות על תשתית עובדתית שנדונה בהליך הבוררות, הטענות המועלות במסגרת התובענה כיום היו ידועות לתובע עוד בזמן ניהול הליך הבוררות והיה על התובע לרכז את כל הטענות במסגרת הליך הבוררות. משלא פעל כך התובע, הוא מושתק מלהגיש תובענה נוספת בנושא.